İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi 2024/72 E. 2024/890 K.

T.C. İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO:2024/72 Esas KARAR NO:2024/890 DAVA:İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) DAVA TARİHİ:09/02/2021 KARAR TARİHİ:19/11/2024 Mahkememiz ... sayılı kararı İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4.Hukuk Dairesinin 2023/4418 dosya 2024/193 Karar sayılı İstinaf Karar İlamı ile mahkememize gönderildiği, mahkememizin 2024/72 Esasına kaydı yapılmış, mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde: davalı/borçlu tarafından 10.05.2020 tarihinde ... Kesişimi adresinde yapılan çalışma, 13.05.2020 tarihinde ... Karşısı adresinde yapılan çalışma ve 20.05.2020 tarihinde Fatih İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak No:15 adresinde yapılan çalışma esnasında davalı tarafça gereken dikkat ve özenin gösterilmediğini, müvekkili şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiği tespit edildiğini, meydana gelen tesis hasarı ve enerji kesintisi müvekkili şirketin yüklenici şirketi tarafından giderildiğini, işbu hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj, işçilik bedelleri ile hasardan kaynaklanan diğer kayıplar müvekkili şirketin maddi zararına sebebiyet verdiğini, davalı /borçlu ... Genel Müdürlüğü tarafından hasardan doğan bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine, hasar tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz dahil 14.497,68 TL'nin tahsili amacıyla ilamsız takip yapıldığını, borçluya örnek no: 7 ödeme emri gönderildiğini, davalı taraf borca ve icra takibine itiraz ettiğini, borçlu itirazında icra dairesinin yetkisine, takibe, takibe konu borca, borç miktarına, faize, faiz oranına, ödeme emrine, asıl alacak ve fer'ilerine itiraz ettiğini, takibin durdurulmasını talep etmiştir, arabululuculuk yoluna başvurduklarını, anlaşamadıklarını, borçlu borca itiraz ederek takibin durduğunu, itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu, icra takibine konu olan alacak, davalının kusurlu şekilde yürüttüğü kazı çalışmaları sebebiyle uğranılan maddi zararlardan ibaret hasar bedeli olup zarar veren davalı bedelden sorumlu olduğunu, davalı/borçlu tarafından yapılan itiraz beyanıyla icra dairesinin yetkisine itiraz edildiğini, müvekkili şirket tesislerine hasar verildiğini, söz konusu zarar verici eylemin niteliği itibariyle haksız fiil teşkil etmesi ve haksız fiilden doğan davalarda "zarar görenin yerleşim yeri" icra daireleri ve mahkemelerinin de yetkisinin bulunması dolayısıyla zarar gören müvekkili şirketin yerleşim yerinin tabi olduğu İstanbul Adliyesinin icra daireleri ve mahkemeleri İİK 50. Maddesinin atfı ve HMK'nın 16. Maddesi gereği yetkili olduğunu, hasar sebebiyle borç tahakkuku ve akabinde de icra takibine geçildiğini, borçlular haksız fiilden kaynaklı müvekkili kuruma vermiş olduğu zararı henüz tazmin etmediğini, hasar bedeli alacağına ilişkin icra takibine tazminatı ödemeye hükmedilmesini talep ettiklerini, icra takip dosyalarına yapmış oldukları haksız ve yersiz itirazların iptalini, takibin devamını, davalı/borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın % 20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde: esasa ilişkin görülen dava itirazın iptali olduğunu, davacı 3 ayrı icra takibine karşı tek itirazın iptali davası açtığını, dava konusu hasarların adreslerinin farklı olduğu da göz önünde bulundurulduğunda yargılama esnasında yapılacak keşif, bilirkişi incelemesi vs. işlemlerde probleme neden olacağını, bazı icra takiplerine ödeme yapıldığının tespit edildiğini, bu nedenlerle davacının 3 ayrı icra takibinin tek bir dava ile iptalini istemesinde hukuki menfaati bulunmadığını, bu sebeple davanın usulden reddini, görev itirazında bulunduklarını, adli mahkemelerin görevli olmadığını, idare mahkemelerinin görevli olduğunu, davanın İstanbul İdare Mahkemelerinde açılmasının gerektiğini, ... Esas sayılı kararının bu yönde verildiğini, davanın görevsizlik ve yetkisizlik nedeniyle reddine karar verilmesini, dava konusu hasarın müvekkili idare tarafından verilen bir hasar olmadığını, söz konusu hasarın gerçekleştiği yerde idareleri ve yüklenici firmalar tarafından herhangi bir çalışma yapılmadığını, herhangi bir çalışma yapıldı ise de idareleri dava dışı üçüncü kişilerce verilen zararlardan dolayı herhangi bir sorumluluklarının bulunmadığını, müteahhit tarafından yapılan çalışmalar sırasında zarar verildiğine ilişkin hiçbir delil, kayıt, bilgi ve belge sunulmadığını, 10/05/2020 ... Kesişimi adresinde idareleri ve yüklenici firmalar tarafından hiçbir çalışma yapılmadığını, 13/05/2020 tarihinde ... karşısı adresinde Başkanlığımızca ihale edilen ".... Şti. tarafından çalışma yapıldığı tespit edildiğini, ... Mahallesi, ... Sokak, No:15 adresinde ... Abone İşleri Daire Başkanlığı İçmesuyu ve Atıksu Yapım, Bakım ve Onarım İşi (4)" ihalesi kapsamında yüklenici "... İnş. San. ve Tic. A.Ş. + ... İnş. Asfalt Taah. ve Tic. A.Ş." firması marifetiyle yapıldığını, ... kurumu tarafından İdaremize rücu ettirilen hasar bedelleri firmaya tebliğ edildiğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "İşin ve İşyerinin korunması" başlığı altındaki 9. Maddesi 6. Bendinde ise "Yüklenicinin sözleşme ile üstlendiği sorumluluk ve yükümlülükler söz konusu sigortalarla sınırlandırılmamış olduğundan, inşaat sigorta poliçelerinin genel şartlarının "Teminat dışında kalan haller" maddesinde belirtilen, yüklenicinin kusurlu olduğu hallerde, kusur nedeniyle sigortanın ödemediği bedeller için yüklenici idareden hiçbir talepte bulunamayacağı gibi, işin devamı süresince meydana gelecek kazalardan, bu kazaların sebep olacağı can ve mal kaybından ve üçüncü kişilere verilecek her türlü zararlardan yüklenici doğrudan sorumlu olacağını, yüklenici veya alt yüklenicilerin sigorta kapsamı içinde veya dışında kalan hareket ve fiillerinden dolayı meydana gelecek bütün talep ve iddiaların karşılanması yükümlülüğü de yükleniciye aittir" hükmü yer aldığını, sorumlu ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ve ... Taah. ve Tic. A.Ş İş Ortaklığı firmasının ... kurumunca hasarların haksız, mesnetsiz ve tek taraflı gönderilmesi, hasar gören kablolar üzerinde işaret bandı yada dolgu kumu olmaması v.b gerekçelerle bu duruma itiraz ettiğinden firma alacaklarından mahsuben ödenmesi şeklinde bir işlem gerçekleştirilemediğini, farklı adres ve ilçenin tek bir davada birleştirilmesinin oldukça karışık bir durum yarattığını, adreslerin bazılarında çalışma hiç yapılmamışken, çalışma yapılan adreslerde çalışan yüklenici firmalar, ihaleler veya işlerin kapsamları da farklı olabileceğini, İcra İflas Kanununun 67/2. maddesi gereğince itirazın iptali davalarında borçlunun icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulabilmesi için itirazında haksız ve alacağın likit olması zorunlu olduğunu, dolayısıyla itirazın iptali halinde alacaklının icra inkar tazminatı isteyebilmesi için gerek uygulamada, gerekse öğretide öngörülen alacaktaki “likit” yani muayyenlik ve belirlenebilirlik koşulu somut olayda gerçekleşmediğini, davacı, onarımları, yeraltı arıza onarım hizmet alımı yoluyla arızaların nitelik ve niceliğine ve kimin hasarı oluşturduğuna bağlı olmaksızın yüklenicisine bedel ödediğinden, davacı hasarın giderilmesi için özel olarak işçi tutmamış, araç kiralamamış ve harcama yapmadığını, emsal bilirkişi raporu sunduklarını, öncelikle davanın usule ilişkin dava şartları yönünden incelenerek usulden reddini, esasa ilişkin nedenlerle reddini, davacının faiz, icra inkar tazminatı ve sair tüm istemlerinin reddini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İhbar olunan ... İNŞ. SAN. VE TİC. A.Ş ve ... İNŞ. ASFALT TAAH. VE TİC. A.Ş vekili cevap dilekçesinde: açılan dava ve yapılan tüm talepler haksız ve kötüniyetli bir dava olduğunu, hem usulen hem de esasen reddi gerektiğini, müvekkili şirkete ihbar edilmesinin hukuki bir dayanağının olmadığını, müvekkili şirketin davalıyı zarara uğratan bir eylemi ve işlemi bulunmadığını, davacı davasını hem kusur hem de zarar yönünden ispatla mükellef olduğunu, dosyada yer alan belge ve bilgiler bu hususları ispatlayacak yeterlilikte olmadığını, davalı her zaman tek taraflı olarak düzenlenebilen delillere dayanarak alacak talebi ileri sürdüğünü, talep edilen miktar, fahiş tutarda bir bedel olduğunu, davacının bir zarar gördüğünü ardından ise zararın giderimi için yapılan masrafı ispat etmesinin gerektiğini, söz konusu alacak talebinin kabulü mümkün olmadığını, müvekkili şirketin bakım-onarım işleri kapsamında kamu hizmeti yürütmekte olan ... tarafından abonelerin arıza şikayetlerine istinaden (planlı yatırım çalışması olmaksızın) oluşturulan iş emirlerine istinaden kazı çalışmaları yapıldığını, çalışmalar 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu ile de kanun altına alındığını, bu çalışmaların aksatılması, toplum sağlığı açısından telafisi mümkün olmadığını, günlük yapılan rutin ve/veya planlı bakım onarım kazı çalışmalarının çoğunda diğer alt yapı kuruluşlarına ait, alt yapı tesislerine rastlanılmadığını, alt yapı tesislerinin şartnamesine uygun döşetilmediği birçok durumda alt yapı tesislerine kazı çalışması sırasında kazı ekiplerimizce hasar verildiğini, sonrasında ilgili alt yapı kuruluşunca bu hasarlar tutanak haline getirenler oluşan hasar ve ceza bedelinin ödenmesine yönelik firmamıza karşı hukuki süreç başlatıldığını, alt yapı konusunda gayri nizami ve gayri fenni altyapı sistemine sahip olan ... A.Ş. nin hatları kazı çalışmalarının çoğunda hasara uğradığını, hasarlanmaların büyük çoğunluğu alt yapı hatlarının fen ve sanat kaidelerine, teknik şartnamelere uygun olarak döşenmemesi, gerekli ikaz ve uyarı önlemlerinin alınmamasından kaynaklandığını, elektrik mecralarının ve hatlarının döşenmesine ve işletilmesine yönelik şartname hükümleri açık olmasına rağmen, davalara konu hasarların elektrik kabloları gelişi güzel şekilde, hiçbir güzergah gözetilmeksizin, elektrik kablolarına ilişkin uygun dolgu uygulaması yapılmaksızın, her hangi bir uyarı ve ikaz önlemi alınmaksızın alelade bir şekilde toprak zemin içerisine döşendiği ve işletmelerinin bu uygunsuz koşullarda yapıldığı açık olarak görüldüğünü, ... A.Ş. alt yapısının iyileştirilmesi ve fen sanat kaidelerine uygun hale getirilmesi konusunda gerekli alt yapı yatırımlarını yapmakla yükümlü olduğunu, fenni olmayan elektrik iletim altyapısı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu gereği ötelenmesi ve/veya ertelenmesi söz konusu olamayan içmesuyu ve kanalizasyon çalışmalarını sekteye uğratmakta, bu çalışmalar esnasında can ve mal güvenliğini tehlikeye soktuğunu, haksız ve hukuka aykırı davanın ... açısından esastan reddini, yargılama ve vekalet ücretlinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE Dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir. Mahkememizde davanın, İİK'nın 67.maddesinde yer alan hükümlere dayalı olarak itirazın iptali davası olarak açıldığı anlaşılmıştır. 7155 sayılı Yasa ile 6102 sayılı Yasaya 5/A maddesi eklenerek ticari davalarda arabuluculuk dava şartı haline getirilmiş olup, mahkememizdeki dava 09/02/2021 tarihinde açılmakla davacının dava şartı arabuluculuk koşulunu yerine getirdiği görülmüştür. Dava dilekçesinde yer alan ait takip dosyası celp edilerek incelenmiş, davacı vekili tarafından dosyaya sunulan dava dilekçesinde, davacı şirkete ait tesislerde; farklı adres ve farklı tarihlerde meydana gelen hasarlara ilişkin olarak her bir hasar için ayrı ayrı davalı idare aleyhine icra takibi yapıldığı, takiplere itiraz edildiği, takip dosyalarının bir araya getirilerek itirazın iptali davası açıldığı anlaşılmıştır. Dosyanın mahkememizin ...esasına kaydının yapıldığı, mahkememiz 13/04/2022 tarihli celse ara karar ile .... İcra Dairesinin ... Esas sayılı icra dosyası yönünden davanın tefrikine karar verildiği, mahkememiz ... Esasına kaydı yapıldığı, işbu icra dosyası yönünden dava dosyasının tefrik edilerek bu esasa kaydedildiği anlaşılmıştır. Mahkememiz ... sayılı kararı İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4.Hukuk Dairesinin 2023/4418 dosya 2024/193 Karar sayılı İstinaf Karar İlamı ile kaldırılarak mahkememize gönderilmiş, mahkememizin 2024/72 Esasına kaydı yapılmıştır. Bilirkişi ... tarafından hazırlanan 04/06/2024 tarihli bilirkişi raporunda; dosya kapsamına sunulan fotoğraf, hasar tespit tutanağı ve yazışmalar kapsamında hasarın varlığı sabit olduğunu, kopartılan kablo için kullanılan ilave kablo ve ek mufları teknik anlamda mutlaka kullanılması gereken malzemeler olduğunu, hasar için talep edilen yukarıda çizelge halinde detayı verilen malzeme bedeli hasar tarihi itibariyle kadri maruf değer olduğunu, davacı tarafça 1.978,13 TL (malzeme) + KDV = 2.334,19 TL bedel talep edilebileceği değerlendirildiğini, davacı ... tarafından arızanın kendi elemanları dışında özel adam tutularak onarımının yapıldığı hususunun belgelendirilemediği anlaşılmakla, nihai karar mahkemeye ait olmak üzere yukarıda detayı verilen emsal ilam gereği işçilik - montaj-araç-personel giderlerinin davacı kurumca talep edilemeyeceği kanaatine varıldığını, olay öncesinde davalılarca alt yapı kazı müsaadesi alındığı hususu belgelenemediğini, İBB Altyapı Koord. Müdürlüğü'nün 27 Temmuz 2021 tarihli yazısı içeriğinden, hasar tarihi itibariyle alt yapı kazı ruhsatı alınmadan işe başlanılarak davacı yeraltı tesisleri hasara uğratılmış olduğu anlaşıldığını, hasar adresindeki çalışma davalı ...'nin yüklenicisi ihbar olunan şirketler tarafından yapılmış olsa dahi, gerek idarenin (...) gerekse idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlilerinin yüklenici şirket üzerinde denetim gözetim yetkisi olacağı görüş ve kanaatine varıldığını, Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin E.2007/16515 ve K.2007/17740 sayılı 22.11.2007 tarihli kararı da gözetilerek, davalı/ihbar olunan şirketlerce dikkatli ve makinesiz el ile kazı çalışması yapılabilmesi mümkün olduğunu, davalı tarafça çalışma yapılan derinlik, davacı tesislerinden daha derin kodlu olduğunu, davacı ...' a ait alt yapı tesislerinin standartlar çerçevesinde tesis edildiği anlaşılmış olup davalı tarafça bu durumun aksini ispat eden bir tespit/tutanak/fotoğraf kaydı bulunmamakta, tutanak kayıtlarına da herhangi bir şerh düşülmediğini, açıklanan nedenlerle davacı şirkete müterafik kusur bakımından yeterli delil bulunmadığı kanaatine varıldığını, açıklanan gerekçelerle, ....İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyasına konu takibin, 2.334,19 TL (KDV dahil malzeme bedeli) +77,70 TL (takip tarihine kadar işlemiş faiz) = 2.411,89 TL üzerinden davalı ... Genel Müdürlüğü ve ihbar olunan ... Asf. Taah. Ve Tic. A.Ş.adına devam edebileceği, şeklinde raporunu sunmuştur. Tüm dosya kapsamı ve deliller birlikte değerlendirildiğinde hasar tarihi itibariyle alt yapı kazı ruhsatı alınmadan işe başlanılarak davacı yeraltı tesislerinin hasara uğratılmış olduğu, davalı ya da yüklenicilerin iş bu hasardan sorumlu tutulması gerektiği, davacı ...' a ait alt yapı tesislerinin standartlar çerçevesinde tesis edildiği, davalı tarafça bu durumun aksini ispat eden bir tespit/tutanak/fotoğraf kaydı sunulmadığı, tutanak kayıtlarına da herhangi bir şerh düşülmediği, açıklanan nedenlerle davacı şirketin müterafik kusuru bakımından yeterli delil bulunmadığı, malzeme bedelinin hasar tarihi itibariyle kadri maruf değer olduğu, işçilik - montaj-araç-personel giderlerinin davacı kurumca talep edilemeyeceği anlaşılmış olup, ....İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına konu takibin, 2.334,19 TL (KDV dahil malzeme bedeli) +77,70 TL (takip tarihine kadar işlemiş faiz) = 2.411,89 TL üzerinden devamına, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir. H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davanın kısmen kabulü ile .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazın kısmen iptali ile takibin 2.334,19 TL asıl alacak, 77,70 TL faiz olmak üzere toplam 2.411,89 TL üzerinden devamına, 2-Davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine, 3-Alınması gerekli 427,60 TL harçtan davacı tarafça yatırılan 80,70 TL harçtan mahsubu ile eksik 349,90 TL harcın davalı taraftan tahsili ile hazine adına irad kaydına, 4-Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 80,70 TL başvurma harcı ve 11,50 TL vekalet harcı olmak üzere toplam 92,50 TL harcın davalı taraftan tahsili ile davacı taraf ödenmesine, 5-Davacı tarafından yapılan 1.174,50 TL tebligat ve müzekkere gideri, 3.000,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 4.174,50 TL yargılama giderinin kabul ve ret oranları gözetilerek 1.860,87 TL'sinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına, 6-Davalı tarafından ve ihbar olunanlar tarafından yapılan bir yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 7-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T'deki esaslara göre belirlenen 2.411,89 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T'deki esaslara göre belirlenen 2.998,72 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 9-7155 sayılı Kanun ile 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'na eklenen 18/A maddesinin 13.fıkrası ve yürürlükte bulunan Arabuluculuk Ücret Tarifesi uyarınca Hazine tarafından karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin kabul ve ret oranlarına göre 731,58 TL'sinin davacı taraftan, 588,42 TL'sinin davalı taraftan tahsili ile hazine adına irad kaydına, 10-Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye gider avansının istek halinde davacıya iadesine, Dair, miktar itibariyle yasa yolu kapalı kesin olarak davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 19/11/2024 Katip ... e-imzalıdır Hakim ... e-imzalıdır