İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/324 E. 2023/1001 K.

T.C. İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO:2020/324 Esas KARAR NO :2023/1001 DAVA:İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ:10/07/2020 KARAR TARİHİ:27/12/2023 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; Müvekkili Şirketin borcunu tahsil edebilmek amacıyla .... İcra Müdürlüğünün ... ve ... Esas sayılı dosyaları ile icra takibine geçtiğini, davalıların itirazı üzerine arabuluculuğa başvurduğunu, arabuluculuk görüşmelerinin olumsuz sonuçlanması üzerine iş bu itirazın iptali davasını açtığını, davalı taraf ile aralarında “Asansör Temin ve Tesis Sözleşmesi” imzalandığını, Müvekkili Şirketin bahse konu sözleşmenin “Şirketin Sorumlulukları” başlıklı 7’inci maddesindeki yükümlülüklerini yerine getirdiğini, sözleşme konusu asansörlerin temin ve tesisinin gerçekleştiğini ancak davalı tarafın söz konusu sözleşmede yer alan ödeme yükümlülüğünü eksiksiz yerine getirmediğinden bahisle 111.220,03 TL’nin tahsilini talep etmiştir. CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalılar vekili, davaya cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin “İşin Süresi” başlıklı 6’ncı maddesine göre, peşinatın ödenmesinden itibaren 6 ay içerisinde çalışır hâlde teslim edileceğini, peşinatın Müvekkilleri tarafından 22 Mayıs 2014 tarihinde ödendiğini, dolayısıyla iş bitirme süresinin 18 Kasım 2014 tarihi olduğunu, davacı tarafın yine sözleşmenin 6’ıncı maddesinde geciken her gün için toplam sözleşme bedelinin (400.000,- USD) %0.03 (on binde üçü) cezaî şart ödemesi gerektiğini, işin fiilen teslim tarihinin 27 Şubat 2017 olduğunu, gecikmenin 832 gün olduğunu, hesaplanan cezaî şartın 99.840,- USD olduğunu ancak yine davaya konu sözleşmenin 6’ncı maddesi uyarınca gecikme cezası dâhil kesilecek cezaî şart niteliğindeki tazminatlar tutarının toplam sözleşme tutarının %5’ini (400.000/100x5=20.000,- USD) geçemeyeceğinden Müvekkillerinin aslında alacaklı olduğunu, iş bu durumu 9 Eylül 2016 tarihli ihtar ile davacı yana bildirdiklerini belirterek davanın reddini ve davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep ve dava ettiği görüldü. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan cari hesap alacaklarına ilişkin davalı aleyhine yapılan icra takiplerine vaki itirazların iptali istemine ilişkindir. Dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir. Dosyamıza getirtilen .... İcra Müdürlüğünün ... ve ... Esas sayılı takip dosyalarının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine sırasıyla 5.578,18 TL ve 15.377,27 USD üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takiplerin durduğu, itirazların süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67.maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. İddia, savunma, toplanan deliller ve tarafların ilişki dönemlerine ait taraf ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş ve bilirkişi heyeti sunmuş olduğu 14/04/2021 tarihli raporunda özetle; "Taraflar arasında götürü bedel anahtar teslim şeklinde yapılmış bir eser sözleşmesi bulunduğu, Sözleşmenin varlığı ve geçerliği konusunda bir uyuşmazlık bulunmadığı, davacı işin tamamlanıp teslim edilmesine rağmen bakiye bedelin ödenmediğini; davalı ise işin gecikme ile tamamlandığını, davacının gecikmesine dayalı olarak cezanın hesaplanıp uygulanacağını bildirdiğini ancak gecikmenin devam ettiğini ve bu nedenle sözleşde yer alan cezanın uygulandığını ve davacının alacağının bulunmadığını iddia ettiği, uyuşmazlığın çözümünde davacının işi zamanında tamamlayıp teslim edip etmediğinin, teslim gerçekleşmiş ise gecikme olup olmadığının ve gecikme var ise sözleşmenin hangi tarafından kaynaklandığının, ceza koşulunun türünün belirlenmesinin gerektiği, dava konusu asansörlerin ön görülen ilk teslim tarihi 25.10.2014 iken yapılan ek protokol ile revize edilmiş teslim tarihinin 20.12.2014 olduğu; asansörlerin ise teslim protokol tarihlerinin 24.02.2017 ve 27.02.2017 olduğu; Dava konusu asansörlerin tesliminin geciktiği, ancak dosyada mevcut belgelerden gecikmeden hangi tarafın sorumlu olduğunun tespitinin mümkün olmadığı, bu nedenle cezanın yerinde olup olmadığının belirlenemediği, Sözleşmenin m. 6 hükmünün “Sözleşmenin imzalanmasının ardından peşinatın ödenmesinden itibaren 6 ay içerisinde (25.10.2014) çalışır halde teslim edilecektir. Şirket geciken her gün için sözleşme bedelinin % 0.03 (0nbindeüç) oranında ceza öder. İşbu sözleşme çerçevesinde gecikme cezası dahil kesilecek cezai şart niteliğindeki tazminatlar tutarı toplam sözleşme tutarının % 5’ini geçemez” şeklinde olduğu, sözleşmede yer alan ceza koşulunun, gecikmenin yükleniciden kaynaklandığı hallerde söz konusu olacağının kararlaştırıldığını kabul etmek gerekeceği, teknik incelemede ise gecikmenin sözleşmenin hangi tarafından kaynaklandığının belirlenemediği, Gecikmenin yükleniciden kaynaklandığının kabul edildiği halde, ceza koşulunun şartlarının gerçekleştiğinin kabul edilmesi gerektiği, bu halde de talep edilebilmesi bakımından sözleşme m. 6 hükmünde yer alan ceza koşulunun türünün belirlenmesinin önem arz ettiği, çünkü davacının, 4.11.2020 havale tarihli dilekçesinde, cezai şart yerine ifanın talep edilebilmesi ve süre verilmesinin eğer sözleşmede seçimlik cezai şart yok ise cezai şart alacaklısının bu hakkından vazgeçmiş sayılacağını ileri sürdüğü, Sözleşme m. 6 hükmünde yer alan düzenleme uyarınca ceza koşulunun, Sayın Mahkemenin de kabulü halinde, ifaya eklenen ceza koşulu niteliği taşıdığı, (TBK m. 179/II), anılan ceza koşulunun TBK m. 179/II’de düzenlendiği ve hükme göre, borcun yerinde ve zamanında ifa edilmemesi ihtimali için kararlaştırılan ceza koşulunun talep edebilmesi için alacaklının ifayı ihtirazi kayıt koyarak ifayı kabul etmesi veya ceza koşulundan feragat etmemiş olması gerektiği, davalı tarafından davacıya iadeli taahhütlü yollandığı ifade edilen ihtarnamede, (özetle) 22.5.2014 tarihinde başlanıp 180 gün içinde bitirilmesi gereken işin 9.9.2016 tarihi itibariyle geçici kabul aşamasına getirilemediği, davacı tarafından beyan edilmiş olan sekiz haftalık sürenin ve son 15 günün de geçtiği, bu sebeple gecikme cezalarının uygulanacağı ihtar edildiği, İşbu ihtarnamenin gönderildiği tarihe kadar olan gecikmelerin, TBK m. 179/II uyarınca ceza koşulu istenebilmesi için ihtirazi kayıt ileri sürülmesi olarak kabul edilip edilmeyeceğinin Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu, teknik incelemede, gecikme sürelerinin tamamının veya bir kısmının hangi taraftan kaynaklandığı belirlenemediği için bu konuda değerlendirme yapılamadığı, Davacı tarafın dava konusu döneme ait ticari defterlerinin açılış-kapanış tasdiklerinin yasal süresi içinde usulen uygun olarak yapılmış olduğu, davacı taraf defterlerinin sahipleri lehine delil olma özelliğini haiz olduğu,davalı tarafın adresinin İSTANBUL ili dışında olduğu iş bu raporda incelemeye konu olmadığı, Davacı ile davalı arasında ticari ilişki; Davacı ile davalı arasında asansör temin ve tesisi özleşmesi İmzalandığı,sözleşmeye binaen davacının davalıya sözleşme konusu kapsamında hak ediş faturaları düzenlediği, ... genel müdürlüğü binası hak ediş bedeli faturasını 276.525 USD ,asansör temin ve tesisi faturasını 165.186,51 USD olarak toplamı 441.711,51 USD fatura düzenlediği, davalının düzenlenen fatura bedellerini ödediği,ayrıca hak ediş bedelinin dışında başkaca faturalarında müşteri hesabında kayıtlı olduğu, davacının icra takibe konu ettiği esas alacağının 30.07.2018 tarihli 22.222.94 Usd faturadan kalan 15.377,27 USD alacak -TL karşılığı (107.569,58 TL) ve TL olarak düzenlenen iki adet toplamı 5.578,18 TL faturadan kalan alacağı olduğu, Davacı şirketin davalı firma ile ilgili faturaları Muhasebe teknik ve usullerine uygun olarak 2014-2015-2016-2017-2018 yılı defter kayıtlarına işlediği eklerde yevmiye kaydı ile detayı verilen tüm faturalardan sonra oluşan 31.12.2018 tarihi itibariyle 113.147,76 TL defter ve kayıtlarında davalıdan alacaklı gözüktüğü, Bu alacağın 2019 yılına devrettiği başkaca ödemenin olmadığı, Huzurdaki dava toplam; 5.578,18 TL asıl alacağına ....İcra Müdürlüğünün ... Esas Sayılı Dosyası ve 15.377,27 Usd asıl alacağına ....İcra Müdürlüğünün ... Esas Sayılı Dosyası ile davacı tarafından icra takibi başlatıldığı İTİRAZIN İPTALİ ile TAKİBİN DEVAMI gerektiği, icra takip tarihinden sonra asıl alacak için tahsil tarihine kadar talep edilen döviz cinsinden uygulanan en yüksek faiz oranının,TL para birimi cinsinden talep edilen %19,50 ticari temerrüt faizi talebinin, yerindeliğinin Mahkemeniz görev alanı ve takdirinde bulunduğu," şeklinde görüş bildirilmiştir. Mahkememizce davalı tarafın ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi hususunda yazılan talimat kapsamında bilirkişinin sunmuş olduğu 12/08/2022 tarihli raporunda özetle; "İncelememize konu olan davalı taraf Cari Hesap Muavin Defter Dökümü Yevmiye Maddeleri, Fatura Tarih ve Bilgileri, Ödeme Bilgileri detaylı şekilde incelendiği, ekte bulunan davalı taraf yevmiye maddelerine göre davacı tarafa ait cari hesabında davalı tarafa düzenlenen faturaların Alacak, davalı tarafından yapılan ödemelerin Borçlu kaydedildiği tespit edildiği, davalının davacı cari hesabını TL para birimi ile tek hesapta takip ettiği görülmüş olup, USD para cinsinden kesilen fatura ve yapılan ödemelerin merkez bankası kuru ile TL karşılığının defter ve kayıtlara alındığı tetkik edildiği, davalı şirketin davacı firma ile ilgili fatura ve ödemelerinin muhasebe teknik ve usullerine uygun olarak 2014-2015-2016-2017-2018 yılı defterlerine kaydedildiği, 31.12.2018 tarihi itibari ile 20.080,93 TL ALACAK BAKİYE verdiği 2019 yılına devrettiği tespit edildiği, davalı tarafın defter kayıtlarına göre, davalı ... İnş. Tic. A.Ş. – ... Grup İnş. Tur. Ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’ nin, davacı ... A.Ş' ne 20.080,93 TL BORCU bulunmakta olduğu," şeklinde görüş bildirilmiştir. Bilirkişinin sunmuş olduğu 08/08/2023 tarihli ek raporunda özetle; Dosyaya istenen davalı 2014-2015-2016-2017 yılı BA formlarının davacı BS formlarıyla karşılaştırıldığı bu dönemlere ait 5.000 TL üstü KDV hariç faturaların davacı ve davalıca beyan edildiği, 2018 yılı davalı BA formu olmadığı için karşılaştırma yapılamadığı, görüş ve kanaatine varılmıştır." şeklinde görüş bildirdiği görüldü. 6100 sayılı HMK’nın 190/1 maddesi gereğince ispat yükü, özel bir düzenleme bulunmadıkça iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Yine aynı Yasa'nın 200/1 maddesi gereğince eldeki davanın değer ve miktar itibariyle yazılı belgeyle ispat edilmesi gerekmektedir. Somut uyuşmazlıkta, takipler eser sözleşmesinden kaynaklanan cari hesap alacağına dayalı olarak başlatılmış, davalı taraf dosyaya sunduğu cevap dilekçesinde takibin tamamına itirazda bulunmuştur. Bu durumda ispat yükü genel karine gereğince davacı taraf üzerindedir. Davacı taraf takipte dayandığı cari hesap ekstresine konu edilen eseri davalıya teslim etmiş olduğunu, davalı ise eserin yükleniciden kaynaklı olarak geç teslim edildiğini ve ceza koşulu uygulanmasının (davacı aleyhine ceza koşulu uygulandığından borcu bulunmadığı savunması bakımından) şartlarının oluştuğunu dava değeri de değerlendirilerek HMK’nın 200/1 maddesi gereğince yazılı delillerle ispat etmelidirler. Davacı ... San. A.Ş. ile davalı ... İnş. Tic. A.Ş. - ... Grup İnş. Turizm ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı arasında "... Genel Müdürlük Binası İnşaatı İşi, ... ... Cad. ... .../İstanbul" adresinde bulunan: "4 adet 1000 kg (13 kişilik) 12 duraklı, 1adet 1000 kg (13 kişilik) 11 duraklı, 2 det 1000 kg (13 kişilik) 12 duraklı, 3 adet 800 kg (10 kişilik) 4 duraklı, 1 adet 1000 kg (13 kişilik) 2 duraklı 3300 AP 1 adet 400 kg (5 kişilik) 2 duraklı 3000 model asansör temin ve tesisinin bu sözleşme şartları çerçevesinde" yapılmasına dair "Asansör Temin ve Tesis Sözleşmesi" imzalanmıştır. Davacı ile davalı arasında imzalanan sözleşmenin "İşin Fiyatı" başlıklı 3. maddesi gereği Toplam iş bedeli "395.000,00 USD + KDV" kararlaştırılmıştır.29.09.2014 tarihinde ise ek protokol ile ek talepler nedeni ile 5.000,00-USD +KDV ek sözleşme bedeli çıkarılmıştır. Bu şekilde toplam sözleşme bedeli 400.000,00-USD +KDV olmuştur. Sözleşmenin "Ödeme Şartları" başlıklı 4. maddesinde ise: %25'i sözleşme tarihinde peşin, %40'ı malzemeler şantiyeye geldiğinde banka havalesi ile, %15'i ana binadaki asansörlerin mekanik montaj hak edişinde banka havalesi ile, %10'u yemekhane binasındaki asansörlerin mekanik montaj hak edişinde banka havalesi ile, %10'u iş tesliminde banka havalesi ile, ödeneceği kararlaştırılmıştır. Bu kapsamda taraflar arasında götürü bedel anahtar teslim şeklinde yapılmış bir eser sözleşmesi bulunduğu, sözleşmenin varlığı ve geçerliği konusunda bir uyuşmazlık bulunmadığı, davacı işin tamamlanıp teslim edilmesine rağmen bakiye bedelin ödenmediğini iddia etmiş, davalı ise işin gecikme ile tamamlandığını, davacının gecikmesine dayalı olarak cezanın hesaplanıp uygulanacağını bildirdiğini ancak gecikmenin devam ettiğini ve bu nedenle sözleşmede yer alan cezanın uygulandığını ve bu sebeple davacının alacağının bulunmadığını savunmuştur. Uyuşmazlığın çözümünde davacının işi zamanında tamamlayıp teslim edip etmediği, teslim gerçekleşmiş ise gecikme olup olmadığı ve gecikme var ise sözleşmenin hangi tarafından kaynaklandığının, ceza koşulunun türünün belirlenmesi gerekmektedir. Davalı, sözleşmenin m. 6 hükmü uyarınca, gecikmeler nedeniyle ceza uygulandığını iddia etmektedir. Anılan hüküm şöyledir: “Sözleşmenin imzalanmasının ardından peşinatın ödenmesinden itibaren 6 ay içerisinde (25.10.2014) çalışır halde teslim edilecektir. Şirket geciken her gün için sözleşme bedelinin % 0.03 (0nbindeüç) oranında ceza öder. İşbu sözleşme çerçevesinde gecikme cezası dahil kesilecek cezai şart niteliğindeki tazminatlar tutarı toplam sözleşme tutarının % 5’ini geçemez”. Sözleşmenin m. 6 hükmünde yer alan ceza koşulunun türünün belirlenmesi ve somut olaydaki belgelerle birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Sözleşme m. 6 hükmünde yer alan düzenleme uyarınca sözleşmede kararlaştırılan ceza koşulu, ifaya eklenen ceza koşulu niteliği taşımaktadır. İfaya ekli ceza koşulu TBK m. 179/II’de, “Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir” şeklinde düzenlenmiştir. Hükme göre, borcun yerinde ve zamanında ifa edilmemesi ihtimali için kararlaştırılan ceza koşulunun talep edebilmesi için alacaklının ifayı ihtirazi kayıt koyarak kabul etmesi veya ceza koşulundan feragat etmemiş olması gerekmektedir. Alacaklı ifayı çekincesiz kabul ettiği takdirde, ceza koşulunu talep hakkı, alacaklının ceza koşulundan vazgeçme iradesinin mevcut olup olmamasına bakılmaksızın sona ermektedir.Davalı davacının geciktiğinden bahisle cezai şart uygulamış olup, buna göre; Toplam sözleşme bedel : 400.000 USD. Günlük Gecikme cezası oranı : % 0,03 (Onbinde üç) Günlük gecikme ceza miktarı : 120 USD / gün Gecikilen gün : 832 gün Toplam ceza tutarı : 99.840 USD olarak hesap edilmiş, sözleşmenin 6. maddesi gereğince ceza tutarı toplam sözleşme bedelinin % 5’ini geçemeyeceğinden uygulanacak ceza tutarı 20.000,00 USD’dir. Yapılan hesaplama sonucu düzenlenen faturanın davacı şirkete gönderildiği davacı tarafından iade edildiği anlaşılmıştır. Taraflar arasında götürü bedel anahtar teslim şeklinde yapılmış bir eser sözleşmesi bulunduğu, sözleşmenin varlığı ve geçerliği konusunda bir uyuşmazlık bulunmadığı, davacı işin tamamlanıp teslim edilmesine rağmen bakiye bedelin ödenmediğini iddia etmiş, davalı ise işin gecikme ile tamamlandığını, davacının gecikmesine dayalı olarak cezanın hesaplanıp uygulanmış olması sebebiyle borçlu değil alacaklı olduğunu savunmuştur. Yani esasen sözleşme bedeli ödenmeyen bakiye bedel miktarı konusunda uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık davalının işin tesliminin geciktiğinden bahisle cezai şart talep hakkı bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise miktarının ne olduğu dolayısı ile davacı alacağından mahsubu halinde davacıya borçlu olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır. Bu itibarla, yukarıdaki tüm tespit ve değerlendirmeler bir bütün olarak ele alındığında; cezai şart talep hakkının gecikmenin yalnızca yükleniciden kaynaklandığı hallerde söz konusu olabileceği gözetildiğinde, cezai şart hakkının varlığı savunması bakımından gecikmenin hangi taraftan kaynaklandığının somut olarak davalı tarafça ispatlanması gerektiği halde davalı tarafça bu yönde ispata elverişli delil sunulmadığı, bu sebeple de yukarıda ayrıntılarına yer verilen ve dosya kapsamına göre denetime elverişli bulunan teknik incelemede ise, gecikmenin sözleşmenin hangi tarafından kaynaklandığının tespitinin mümkün olmadığının belirtildiği, dolayısı ile davalının cezai şart talep hakkı bulunmadığı kanaatine varılmış olup, eser sözleşmesinden kaynaklanan edimin ifa edildiği ve bakiye sözleşme bedelleri yönünden yapılan takiplerin yerinde olduğu anlaşılmakla davanın kabulüne, davalının gecikmiş ifadan kaynaklı cezai şart uygulandığından dolayı borçlu olmadığına yönelik savunması bulunduğundan alacağın likit olmadığı gözetilerek şartları oluşmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere; 1-Davanın KABULÜ İLE; davalılar tarafından .... İcra Dairesinin ... ve ... Esas sayılı icra takiplerine yapılan itirazların iptaline, takiplerin aynen devamına, 2- Şartlar oluşmadığından icra inkar tazminat talebinin reddine, 3-Alınması gereken 7.597,44-TL karar ve ilam harcından 1.477,99-TL peşin harcın mahsubu ile geriye kalan 6.119,45-TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, 4-Davacı tarafça başlangıçta yapılan 1.540,19-TL yargılama gideri ile yargılama aşamasında yapılan 4.691,95-TL masraf olmak üzere toplam 6.232,14-TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 5-Gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine, 6-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 17.900,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 7-1.320,00-TL Arabuluculuk ücretinin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 27/12/2023 Katip ... Hakim ... E-İmzalıdır E-İmzalıdır