İlk Derece Mahkemesi 2019/180 E. 2021/108 K.

T.C. ANTALYA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2019/180 KARAR NO : 2021/108

DAVA : Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 03/05/2019 KARAR TARİHİ : 17/02/2021

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: A.TALEP: 1.Davacı vekili , dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında imzalanan ... tarihli sözleşme ve ekinde yer alan "Alimünyum Cephe ve Pvc Doğrama Özel Hususlar" başlıklı sözleşme ile, müvekkile ait ... mah. ... no: ... .../... adresindeki binanın aliminyum dış cephe ve PVC doğrama işleri ve yine doğrama içinde 6 mm reflekte rodajlı temp.cam+12 mm hb+4bb ... cam yapım işinin davalı tarafından sözleşme ekleri ile üstlenildiğini, davalının işi yaptığını ancak işin tesliminin yapılmadığını, müvekkil tarafından yerinde yapılan incelemede binanın dış cephesinde yer alan pencerelerin açılır kapanır kollarının ve kilit tertibatının çalışmadığı, yine balkonlarda yer alan PVC doğramanın açılıp kapanmadığı, bir kısmının tümü ile kapanmadığı, hava ve su geçirdiği, en önemlisi taraflar arasındaki sözleşmede bu sistemlerin ... Marka olacağı kararlaştırılmasına rağmen davalı şirket tarafından ... marka takıldığının tespit edildiğini, bunun üzerine müvekkilinin ekte sunulan ... tarihli yazı ile ayıplı imalatı davalı şirkete bildirdiğini ancak davalı tarafından ayıpların giderilmemesi üzerine Antalya ... Sulh Hukuk mahkemesinin .../... d. İş esas sayılı dosyası ile tespit yaptırıldığını, tespit sonucu ayıpların tespit edildiğini, bu aşamadan sonra müvekkilinin binayı kullanmaya bayladığını, bu kez de binada ısı kaybı olduğunu, güneş vurduğunda aşırı sıcaklık girdiğini fark etmesi üzerine camların ısı yalıtım olup olmadığının tespiti ancak bir uzman tarafından anlaşılabileceğinden bir uzmana yerinde inceleme yaptırdığını, camların sözleşmeye uygun olmadığının belirtilmesi üzerine Antalya ... Sulh Hukuk mahkemesinin .../... d. İş esas sayılı dosyasında tespit yaptırıldığını, raporun ekte olduğunu, arabuluculuk yoluna gidildiğini ancak sonuç alınamadığını beyan ederek; şimdilik ... TL zararın tespit raporunun davalıya tebliğ edildiği tarihten itibaren işleyecek yasal faiz ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesini talep etmiştir. B. TARAF TEŞKİLİ: 2.Bilindiği üzere 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Hukuki Dinlenilme Hakkı” başlıklı 27. maddesi uyarınca davanın tarafları, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olup, bu hak, yargılama ile ilgili bilgi sahibi olunmasını da içerir. (H. Pekcanıtez, O. Atalay, M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 11. Bası, 2011, s. 273)(bkz; İNCEOĞLU,Sibel., İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, İstanbul 2008, 3. Baskı, s. 260-261) 3.Bu açıklamalar ışığında, mahkememizce dosyada taraf teşkili sağlanmıştır. C.CEVAP: 4.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın eksik harç ile açıldığını, tamamlanması gerektiğini, taleplerin zaman aşımına uğradığını, işte bir ayıp olduğu düşünülse dahi bunun gizli bir ayıp değil, kullanıla anlaşılabilecek veya üzerindeki etiketten anlaşılabilecek ayıplar olduğunu, davacının kendi onayı ile yapılan proje değişikliğini sebep gösterip hatta bu durum ayıplı ifa addedip müvekkilden zarar talep etmesinin kötü niyetli olduğunu gösterdiğini, iddia edilen ayıpların teknik inceleme ile anlaşıldığı beyanının ise davacının basiretli iş adamı gibi hareket etme yükümlülüğü, kendilerinin de mühendis olması karşısında doğru olmadığını, kanatlar takıldığında makasların arızalı olmadığını, müvekkil tarafından takılan tüm ... makaslarının ve diğer aksesuarların, tespit isteyene çalışır vaziyette teslim edildiğini, makaslar arızalı ise bunun sonradan ortaya çıktığını, makasların neredeyse tamamının arızalı çıkmış olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, iddia edilen arızaları düzeltmek istediklerini ancak müvekkilin binaya girmesine izin verilmediğini, kullanılan markanın aynı firmaya ait olduğunu ve onun garantisi altında olduğunu, faize itiraz ettiklerini beyan ederek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. D. YARGILAMA SÜRECİ/HUKUKİ NİTELEME/MAHKEME KABULÜ: 5.Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı olduğu iddia edilen ifadan ötürü tazar tazminine ilişkindir. 6.Taraflar arasında sözleşme ilişkisinin varlığına dair bir uyuşmazlık yoktur. Dava dilekçesi ekinde sözleşme örneği mevcuttur. 7.Eser sözleşmelerinde, iş bu yargılamada da gerekli olan genel ilkeler üzerinde kısaca durmak gerekmektedir. Eser sözleşmesinin eksik veya ayıplı ifa edilip edilmediği, eksik iş ve ayıplardan dolayı talep haklarının ne olduğu ve hangi koşullarla istenebileceği yönünden, sözü edilen eksik ve kusurların eksik iş, açık ayıp ve gizli ayıp olup olmadığının saptanması gerekir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan (noksan bırakılan) işleri ifade eder. Eksik işlerin bedeli, teslim tarihine bu işlerin ikmâl edilebileceği sürenin ilavesiyle bulunan tarihteki rayiç bedellerle talep edilebilir. Eksik işler bedelinin istenebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına ya da ihtar çekilmesine gerek bulunmamaktadır. Eksik işler yönünden BK’nın 359 ve 362. maddesindeki hükümler uygulanmaz. Açık ayıp, eserde dikkatli bir inceleme sonunda görülebilen ve anlaşılabilen bozuklukları, gizli ayıp ise dikkatli bir inceleme ile ortaya çıkmayan ve sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıpları ifade eder. Yüklenicinin açık ayıplar nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için teslimden itibaren makul sürede (işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir zaman süreci içinde) eserin muayenesini yaptırıp varsa ayıplarını ihbar etmesi gerekir (BK.md.359). Aksi halde yüklenici ihtirâzi kayıtsız eseri kabul etmiş sayılacağından ayıba bağlı hakları yitirir (BK.md.362). Sonradan ortaya çıkan gizli ayıpların da ayıba vakıf olunur olunmaz derhal bildirilmesi gerekir. Aksi halde iş sahibi eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılır ve ayıba bağlı hakları düşer (BK.md.362). Sözleşmede garanti (teminat) süresi kararlaştırılmışsa ayıp ihbarı bu süre içinde de yapılabilir. Süresinde ayıp ihbarı yapılmışsa, açık ayıplı imalatın bedeli eserin teslim edildiği ve ayıp ihbarının yapıldığı, gizli ayıplı imalatın bedeli de gizli ayıbın ortaya çıktığının anlaşıldığı tarihteki rayiçlerle istenebilir. Şayet sözleşmede özel düzenlemeler varsa öncelikle sözleşme hükümlerinin uygulanması gerekir. (Yargıtay 15. HD., 2016/1874 E., 2017/1749 K.; Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 7. HD., 2018/926 esas, 2019/839 karar) Yüklenicinin imalat bedeline hak kazanabilmesi için sözleşme ile üstlendiği edimini eksiksiz olarak tamamlayıp teslim etmesi gerekir. Eser sözleşmelerinde teslim, yüklenicinin tamamladığı eseri sözleşmeyi ifa etmek niyeti ile iş sahibinin fiili hakimiyetine geçirmesi olarak tanımlanmaktadır. Eserin teslim edilip edilmediğinin ispatında, tarafların hangi delillerle yapılacağı hususunda sözleşmeye hüküm koyabilirler ve teslim konusunda bir delil sözleşmesi yapabilirler. Böyle bir delil sözleşmesi yoksa yüklenicinin meydana getirdiği eseri teslim ettiği vakıasını, teslim, hukuki işlem değil, hukuki fiil olduğundan kural olarak her tür kanıtla bu arada tanıkla dahi ispat edebilir (Emsal Yargıtay 15. HD., 17.02.2015 T 2014/2254 E 2015/782 K;17.12.2014 T 2014/681 E 2014/7323 K; 01.12.2015 T 2015/1884 E 2015/6112 K içtihatları). 8.Dosyada, taraf delilleri toplanmıştır. Antalya ... Sulh Hukuk mahkemesinin .../... d. İş esas ve Antalya ... Sulh Hukuk mahkemesinin .../... d. İş esas sayılı dosyaları dosya arasına alınmıştır. 9.Davalı, davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını ve harç miktarının eksik olduğunu, tamamlanması gerektiğini beyan etmiştir. 10.(Belirsiz alacak davası, harç itirazı/10-11) Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK’nın 107. maddesinde yer alan; "1-Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. 2-Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. 3-Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir." şeklindeki hüküm ile belirsiz alacak davası düzenlenmiştir. Bir talep konusunun belirli olup olmadığının her somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.06.2015 tarihli ve 2015/22-1156 E.-2015/1598 K., 22.06.2016 tarihli ve 2016/22-874 E.-2016/824 K., 17.01.2018 tarihli ve 2016/22-2177 E.-2018/29 K., 17.01.2018 tarihli ve 2016/22-2181 E.-2018/24 K, 07.03.2018 tarihli ve 2014/22-2350 E.-2018/439 K., 14.03.2018 tarihli ve 2015/22-186 E.-2018/479 K. ile 28.03.2018 tarihli ve 2015/22-127 E.-2018/559 K.; 16.04.2019 tarihli ve 2017/17-1099 E., 2019/460 K.,02.07.2019 tarihli ve 2016/22-1610 E., 2019/841 K.;16.05.2019 tarihli ve 2016/22-1166 E., 2019/576 K.; 19.12.2019 tarihli ve 2018/22-1122 E., 2019/1413 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir. Yine, ilke olarak Yargıtay HGK 2016/22-1166 E., 2019/576 K sayılı ilamında da, belirsiz alacak davası şartlarını taşımamasına rağmen, davanın kısmi dava olarak görülmesi için gerekli koşulların somut olayda bulunması halinde, mahkemece dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmeyerek bir ara kararı ile kısmi dava olarak görülüp sonuçlandırılmalıdır. 11.Bu ilkeler ışığında somut olaya bakıldığında; Değişik iş dosyalarındaki tespitlere davalı tarafın itiraz ettiği görülmektedir. Yargıtay 3. HD nin 2017/10278 esas, 2019/5981 karar sayılı emsal ilamında belirtildiği üzere; Delil tespitinin konusunu maddi vakıalar oluşturur ve bilirkişi raporunda belirtilen zarar miktarı davacı lehine kazanılmış hak oluşturmaz. Yani delil tespiti kesin delil niteliğinde değildir. Yargıtay 3. HD nin 2017/9181 esas, 2019/5802 karar sayılı emsal ilamında belirtildiği üzere; Delil tespiti tutanağının ve bilirkişi raporunun bir sureti derhal karşı tarafa tebliğ edilmelidir. Ancak tebligat yapılmış olsa bile cevap dilekçesinde kabul edilmemiş delil tespiti raporuna dayanılarak hüküm verilmesi kanuna aykırılık oluşturur. Delil tespitinin bu niteliği, dosyadaki raporlara davalının itiraz etmesi hususları göz önüne alındığında, kabule göre, iş bu davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasında bir hukuki engel yoktur. Çünkü, iddia edilen zararın olup olmadığı, var ise miktarı mutlak surette yapılması gerekli keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu anlaşılabilecektir. Bu kabule göre, harç da dava değeri belirli hale geldiğinde tamamlanacağından, aşamalarda harca ilişkin itiraz da reddedilmiştir. 12. (Zamanaşımı) Davalı taraf zaman aşımı def-inde bulunmuştur. TBK m. 478 gereği; Yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmişse, bu sebeple açılacak davalar, teslim tarihinden başlayarak, taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde iki yılın; taşınmaz yapılarda ise beş yılın ve yüklenicinin ağır kusuru varsa, ayıplı eserin niteliğine bakılmaksızın yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Dava dilekçesinde, işin yapıldığı ancak teslim edilmediğini, ayıpların ortaya çıktığını beyan etmiştir. Geçici kabul tutanağının da yapılmadığı dosya kapsamından, bilirkişi raporlarından anlaşılmaktadır. Sözleşmenin 9 uncu maddesinde iş bitiminde yerinde geçici kabul yapılacağı, iş bitiminden bir ay içinde kesin kabul yapılacağı, bir ay içinde işveren kesin kabul yapmaz ise yüklenicinin kesin kabul yapmış sayılacağı, geçici kabulden sonra kesin kabule kadar geçen sürede sistemin korunmasının işverene ait olduğu, hatalı kullanımdan veya inşaattan doğan zararların işverenin sorumluluğu altında olduğu hususları belirtilmiştir. Yargılama safahatından da anlaşıldığı üzere, davacının iddia ettiği gibi ayıplı iş söz konusu olduğundan, bu yönüyle sözleşme gereği iş bitiminin olduğunun kabul edilemeyeceği, bu haliyle iş tesliminin mevcut olmadığı, sözleşmeye uygun yapılan işin tesliminin söz konusu olmadığından, dava tarihi de dikkate alınarak zaman aşımı itirazının yerinde olmadığı mahkememizin kabulündedir. 13.Mahkememizce aşamalarda tanıklar dinlenmiştir. 14.Keşifte dinlenen ... özetle; davalı şirkette çalıştığını, kalfa düzeyinde görev yaptığını, sonradan konrole geldiklerinde davacı tarafın sorunları kendilerine bildirdiğini, kendilerinden kaynaklı bir sorun olmadığından ... firmasına telefon açtıklarını ve onların geldiğini, kendilerinin de bir gün makasları değiştirmek için geldiklerini,, davacının kendilerini içeriyle almadıklarını, sorunun kendilerinden kaynaklanmadığını ancak davacı kabul etmediği için değiştirmek istediklerini, buna rağmen davacı tarafın kabul etmediğini beyan etmiştir. 15.Tanık ... ... özetle; davalı şirkette 5 yıldır usta başı olarak çalıştığını, söz konusu yerde pencere makaslarını ayarlamak için 3 kere geldiklerini, davacı şirketin sahibi ile görüştüklerini. İstedikleri marka makası taktıklarını söylediklerini, ... isimli marka ile davacı şirketin görüştüğünü, kendilerine ilave makas gönderildiğini, ilave makasları takmalarını istediklerini, kendilerinin de takmak istediklerini ancak davacı tarafın izin vermediğini beyan etmiştir. 16.Mahkememizce ... tarihli celsede keşif ara kararı kurulmuştur. 17. ... havale tarihli bilirkişi raporunda özetle; taraflar arasında ... ili, ... ilçesi, ... ada, ... parselde ... mahallesi ... no: ... .../... adresinde bulunan binada alüminyum silikon cephe, PVC doğrama, güneş kırıcı ve kompozit kaplama imalatının yapımı için taraflar arasında ... tarihli yapım sözleşmesi imzalandığını, cephede bulunan cam ve aksesuarın sözleşmeye uygun olarak yapılmadığı, yerinde yapılan farklı uygulamaya ait iş veren tarafından verilmiş bir onayın bulunmadığı, sözleşmenin geçici 9 uncu maddesi uyarınca düzenlenen geçici bir kabul tutanağının bulunamdığı, keşif esnasında yapılan incelemeye göre, alüminyum silikon cepheye e açılır kanatlara sözleşmeye uygun olarak 6 mm reflekte rodajlı temperli cam+12 mm hb +4 ... cam takılması gerekirken yerinde yapılan uygulamada ... cam kullanılmadığının ... ... testi ile tespit edildiğini, ayrıca açılır kanatlarda sözleşmede belirtilen markada makas mekanizması kullanılmadığı, ancak kolların sözleşmede belirtilen markada olduğunun tespit edildiği, binanın fiilen iş veren tarafından kullanıldığının görüldüğü, sözleşme şartlarına uygun olarak imal edilmeyen camların sökülmesi, yeniden sözleşme şartlarında imal edilerek cepheye monteye edilmesinin gerektiği, açılır kanatlarda camın değişmesi ve mekanizma montajı nedeniyle, kanat imalatının alüminyum doğrama olarak yeniden yapılması, sözleşmede belirtilen markada camı taşıyacak nitelikte mekanizma kullanılması gerektiği, tespit raporuna göre PVC doğramalarda ayar ve mekanizma değişiminin yapılması gerektiğinin tespit edildiği, binada yapılacak tadilat bedelinin malzeme, işçilik ve montaj dahil olarak toplam ... TL+KDV olduğu belirtilmiştir. 18.Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş ve taraflar itirazlarını/beyanlarını sunmuşlardır. 19.Mahkememizce itirazların değerlendirilmesi amacıyla bilirkişi heyetinden ek rapor aldırılmıştır. 20. ... tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; kök rapordaki tespitler teyit edilmiştir. 21.Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş ve taraflar itirazlarını/beyanlarını sunmuşlardır. 22.Bilirkişi raporunu hakim denetlemelidir. Öğretide Akyol, bilirkişi raporunun denetimi sadece hâkime ait bir görev değil; aynı zamanda taraflara ait bir haktır demektedir(AKYOL, Şener :Hukuk Usulünde Bilirkişilerle İlgili Bazı Problemler, Mukayeseli Hukukta Bilirkişilik Ve Sorunları, Yargıtay 125.Yıl Dönümü, s. 72 naklen). Hâkimin bilirkişinin uzmanlığı nedeniyle taşıdığı egemenliği kıracak araçları olduğu, bir yanlışın mutlaka geri döneceği ve özellikle böyle bir yanlışın müeyyidelendirileceği konularında bilirkişi inandırılmalı; böyle bir bilinç oluşturulmalıdır.“Hâkim kesinlikle ve mutlak olarak usulün egemeni olmalı; dosyaya, kendi sorumluluğunda girecek olan tanık beyanı gibi bilirkişi raporu gibi hususların adaleti saptıracak biçimlerde tezahürünü önleyecek tedbirleri almalı ve bu egemenliğini davanın sonuna kadar sürdürmelidir.” (Akyol s. 64-65 naklen). 23.Bu hususlar doğrultusunda, ek raporda itirazların net ve yargı/üst yargı denetimine elverişli şekilde karşılanmadığı anlaşılmakla, tekrar ek rapor aldırılmıştır. 24. ... tarihli bilirkişi 2 inci ek raporunda özetle; bu kez taraf itirazları/beyanları karşılanmış ve özetle; Cephede bulunan cam ve aparatların sözleşmeye uygun olarak yapılmadığını, keşif esnasında yerinde fiilen yapılan uygulama ile camların ayıplı olduğunun tespit edildiğini, camların ve mekanizmanın yeniden sökülüp yapılması gerektiği, geçici kabule ilişkin bir tutanağın bulunmadığı, ön cephede bulunan aliminyum cepheye sözleşmeye uygun makas kullanılmadığı, bütün mekanizmanın ayarının yeniden yapılması gerektiği, piyasa araştırmasına göre tüm bu işlemler için KDV dahil ... TL gerektiği belirtilmiştir. 25.Davacı taraf talep miktarını ıslah etmiştir. 26.Bilirkişi 2 inci ek raporunda da belirtildiği üzere, sözleşmeye göre yapılan işin eksiksiz tamamlanmadığı, işveren tarafından teslim alınmadığı ve geçici kabulün yapılmadığı anlaşılmaktadır. Sözleşmeye uygun iş yapılmadığı anlaşıldığından, davalının iş bitiminde yerinde geçici kabul yapılacağı, iş bitiminden bir ay içinde kesin kabul yapılacağı, bir ay içinde işveren kesin kabul yapmaz ise yüklenicinin kesin kabul yapmış sayılacağı yönüne dayanan itirazları yerinde bulunmamıştır. Anlaşılandan farklı marka makas takılması da kabule göre, sözleşmeye aykırılık oluşturmaktadır. Davalı tanıkları beyanlarından, davalı çalışanları, davacının talebi gereği, kendilerine davacı tarafça sorunlardan bahsedildiğini, incelemeye gittiklerini beyan etmektedirler. Davalı vekili, cevap dilekçesinde, makaslar arızalı ise bunun sonradan ortaya çıktığını beyan etmiştir. Makasların ayıplı olduğu raporlardan anlaşılmaktadır. Davalı vekilinin dilekçelerinde de bahsettiği üzere, TBK m. 477 maddesi gereği, eserin açıkça veya örtülü kabulünden sonra yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur. Dosya kapsamından ise, davacının eseri açık veya örtülü olarak kabul ettiği anlaşılmamaktadır. Aksine, davacı eserin kabul etmediklerini beyan etmektedir. Davalı tanıkları beyanlarından da davacı tarafça davalı firmaya sorunların bildirildiği, zaman içinde bina henüz kullanılmadan tespit edilen ayıplar ile ilgili de davalı firmaya dava dilekçesinde gönderilen ihtarnamenin yapıldığı, delil tespiti yaptırıldığı ve davalıya tespit raporunun tebliğ edildiği, bina kullanılmaya başlandıktan sonra tespit edilen ayıplarla ilgili de davacı tarafça ayıplarla ilgili delil tespiti yaptırıldığı ve davalıya bildirildiği anlaşılmaktadır. Dava dilekçesi ekindeki ihtarname içeriğinde davacı taraf binayı henüz kullanmadıklarını, ayıpların giderilmediğini, davalıya defalarca görüşülmesine rağmen 4 aydır oyalandıklarını beyan etmiştir. Bu hususlar da daha önce de davalının ayıplar konusunda süresinde ihtar edildiğini göstermektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere, davalı tanık beyanları da bu minvaldedir. 27.(... mesajı temelindeki itiraz/...-...) Davalı itirazlarında, müvekkil tarafından davacıya ... üzerinden onaya sunulan numunelerin takılan camlar ile uyumlu olduğu ancak sözleşme hükümlerine aykırı olduğu tespit ile ... yazışmalarının hukuki değerlendirilmesinin mahkemenin takdirinde olduğunun belirtildiği, davacının onayı ile söz konusu camların anlaşmaya uygun olduğunu belirtmiştir. Davacı taraf ise, davalının ısrarla normal cam takılması yönünde ... yolu ile onay alındığını beyan etse de; mesajda bahsedilen beyanın yan cephenin ... doğraması için olduğunu, mesaja bakıldığında “... bey,PVC doğrama camları 6mm...+12mm...+4mm... olarak geçilmiştir.” denildiğini, görüldüğü üzere açıkça PVC doğrama camları sorulduğunu, yani yan tarafın PVC=Plastik doğrama için sorulduğnu, ön taraf için böyle bir olur veya onay olmadığını beyan etmiştir. 28.Davalı tarafın ... yazışmalarının delil başlangıcı değeri olduğuna ilişkin beyanı ilkesel anlamda doğrudur. Hukukumuzda geniş uygulama alanı bulan "senetle ispat kuralı" nın kanunla getirilmiş istisnaları mevcuttur. HMK m. 202 de bir istisna hali düzenlenmiştir. HMK m. 202, "delil başlangıcı" kurumunu düzenlemiştir. Delil başlangıcı, HMK da ispat hukukuna ait genel hükümlerde düzenlenmiş bir kurumdur. 29.HMK m. 202: “(1) Senetle ispat zorunluluğu bulunan hâllerde delil başlangıcı bulunursa tanık dinlenebilir. (2) Delil başlangıcı, iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belgedir. “hükmünü içermektedir. HMK m. 199 ile sadece senet değil, daha üst bir kavram olan “belge” kavramı da düzenlenmiştir. Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir. Kanun koyucu, “ve bunlara benzer” ifadesiyle, sınırlı bir sayım yapmadığını açıkça belirtmektedir. Kanun maddesinde de açıkça ifade edildiği üzere, delil başlangıcının bulunduğu durumlarda, tanık dinlenebilir. Delil başlangıcının hâkimin delillerin değerlendirmesindeki takdir yetkisinin kısıtlayan bir etkisi yoktur; aksine delil başlangıcı, hâkimin delillerin değerlendirmesinde takdir yetkisine sahip olmasına sebep olan senetle ispat zorunluluğunun istisnasını teşkil eden bir delildir. O hâlde delil başlangıcı unsurları kanun tarafından belirlenmiş bir takdiri delildir. Hakimin sadece delil başlangıcını esas alarak hüküm tesis edip edemeyeceği problemi delil başlangıcının hukuki niteliği ile ilgili değildir. Kanundaki, “Delil başlangıcı, iddia edilen hukuki işlemi tam olarak ispat edememekle beraber, o işlemi muhtemel gösteren” şeklindeki açık ibare karşısında, tek başına delil başlangıcının ispata yeter olduğunu söylemek, yasa koyucunun iradesini aşar bir sonuç doğuracaktır. Kanun açıkça, delil başlangıcının, iddia edilen hukuki işlemi tam olarak ispat etmediğini belirtmektedir. Burada, kanun koyucu, delil başlangıcına sahip tarafa, senetle ispat kuralının katılığını aşarak, iddiasını ispat edebilmesini sağlayacak bir imkan tanımıştır ve tanık deliline de başvurarak iddiasını ispat edebileceğini söylemiştir. Bu nedenle, tek başına delil başlangıcının ispata/hükme yeter olduğunu söylemek yerinde olmayacaktır. 30.Bu genel açıklamalar ışığında, söz konusu ... yazışmasının varlığı uyuşmazlık konusu olmadığından, delil başlangıcı sayılabilecek bir belge niteliği vardır. Ancak, yazışmanın içeriğinin sözleşme hükmünden farklı olduğu davalı tarafça iddia edilmekle ve davacı tarafça bu kabul edilmemekle beraber, sözleşmenin varlığı da inkar edilmediğinden burada söz konusu iddiayı ispat yükü davalıdadır ve söz konusu ... yazışması iddiayı ispat bakımından yukarıda da belirtildiği üzere tek başına yeterli değildir. Davalı tanıkları da bu konuda bir beyanda bulunmamışlardır. Delil başlangıcını destekler, iddiayı ispatlar yeterlilikte bir delil dosyada mevcut değildir. Bu anlatılan nedenlerle, davalının bu yöndeki iddiası kabul edilmemiştir. 31.Tüm dosya kapsamı, bilirkişi raporları, talep miktarı göz önüne alındığında, akde aykırılığın mevcut olduğu, sözleşme gereği eserin ayıplı olduğu, ayıp yükümlülüğünün yerine getirildiği anlaşılmakla, davacının davasını ispatladığı kanaatiyle davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM/Ayrıntısı gerekçeli kararda açıklandığı üzere; 1-Davanın KABULÜ İLE, ... TL'nin (KDV dahil) dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 2- Davacı tarafça yatırılan ... TL başvurma harcının mahsubu ile hazineye gelir kaydına, 3-Davacı tarafça yatırılan ... TL karar harcı ve aşamalarda yatan ... TL olmak üzere toplamda ... TL'nin mahsubu ile hazineye gelir kaydına, hüküm gereği alınması gerekli bakiye ... TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 4-492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 28. maddesi gereğince; bakiye harcın, kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenmesi gerektiğinden, kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenmeyen harç için -kanunen belirlenen sınır göz önünde tutularak- "harç tahsil müzekkeresi" yazılmasına, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceğinin bu şekilde hükümde belirtilmesine, (24/5/2013 tarihli ve 6487 sayılı Kanunun 10 uncu maddesiyle bu bentte yer alan “kararın verilmesinden itibaren iki ay” ibaresi “kararın tebliğinden itibaren bir ay” şeklinde değiştirilmiştir.) 5-Davacı tarafça yatırılan ve mahsup edilen toplamda ... TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Davacı tarafça dosyada yapılan ve mahkememizce uyap sisteminden kontrol edilen (denetime elverişlilik açısından, uyap ekranında harç-masraf bölümü altında tahsilat reddiyat bilgileri başlığının içeriğinde masraflar açıkça yazmaktadır) posta-tebligat-bilirkişi ücreti gideri toplamı ... TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7- 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/13 ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği 26/2. Maddeleri, 6100 sayılı HMK 297/1-ç, 326.maddeleri uyarınca, arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaşamamaları halinde iki saatlik ücret tutarı tarifenin birinci kısmına göre ileride haksız çıkan taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden ödeneceği öngörüldüğünden; ... TL nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 8-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden; ... TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 9-Davacı tarafça yatırılan gider avansından arta kalanın karar kesinleştiğinden davacıya iadesine, Dair, davacı vekili ... ve davalı vekili ...'nun yüzüne karşı kararın tebliğinden itibaren 6100 Sayılı Kanunun 345.maddesi gereğince 2 hafta içerisinde ilgili İstinaf Dairesi Başkanlığına sunulmak üzere Mahkememize verilecek dilekçe ile İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.17/02/2021

Katip ... ¸e-imzalıdır

Hakim ... ¸e-imzalıdır