İlk Derece Mahkemesi 2016/558 E. 2019/342 K.

T.C.

İZMİR

1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2016/558 Esas

KARAR NO : 2019/342

DAVA : Menfi Tespit (Ticari İlişkiden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 27/04/2016

KARAR TARİHİ : 11/04/2019

Davacı tarafından davalı aleyhine açılan Menfi Tespit (Ticari İlişkiden Kaynaklanan) davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili, mahkememize verdiği 27/04/2016 tarihli dilekçesinde; davacı ile davalı arasında 4734 sayılı Yasa' nın 21. Maddesinin " b " bendi uyarınca pazarlık usulu ile düzenlenen İKN: ... numaralı ( Elektronik Ücret Toplama Sistemi İşletim Ücreti ) alımına ait 08/01/2016 -07/05/2016 tarihlerini kapsayan sözleşme imzalandığını, 08/01/2016 tarihinde işe başlandığını, hizmet sunulmaya halen devam edildiğini, davalıya sorunsuz olarak hizmet verilmesine rağmen davacı şirketten kaynaklanmayan sebepler gerekçe göstererek davacının 01/02/2016 - 29/02/2016 tarihine kadar gerçekleştirdiği hizmet karşılığı düzenlenen hak ediş tutanağında 656.447,10-TL ceza kesintisine yer verildiğini, cezaya 05/02/2015 tarihinde gece saat 22,30 sularında meydana gelen elektrik kesintisi sebebiyle yaklaşık yarım gün süre ile sistemde kullanılan kartlara bayilerden bakiye yüklemesi yapılmamasının gerekçe gösterildiğini, tüm kartların çalışır vaziyette olduğunu ve elektronik ücret toplandığını, hak ediş tutanağına itiraz edildiğini, kartların kullanılmaya devam edildiğini, sistemde veri kaybı olmadığını ve sistemde yaşanan aksaklığın sebebinin davacı şirketten kaynaklamadığı halde davacı şirketin hak edişinden kesinti yapılmak istendiğini, yapılan bilirkişi incelemesinde davacının kusurunun bulunmadığının açıkça rapor edildiğini, olayda davacının herhangi bir kusurunun bulunmadığını, davalının ve ...A.Ş' nin kusurlu olduğunu, cezai şart isteme koşullarının oluşmadığını belirtmiş davalı tarafından sözleşme hükümlerinin ihlal edilmesi suretiyle gecikme cezasının haksız olduğunun tespiti ile muarazanın men-i' ne davacının, davalıya 656.447,10-TL gecikme cezası ile borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili mahkememize verdiği 10/06/2016 tarihli cevap dilekçesinde: Davacı ile davalı idare arasında 08/01/2016 - 07/05/2016 tarihlerini kapsayan ... ihale kayıt numaralı Elektronik Ücret Toplama Sistemi İşletim Hizmeti İhalesi Sözleşmesi imzalandığını, sözleşme uyarınca yüklenicinin ücret toplama sistemini kesintisiz olarak işletmesi, bir kesinti olması halinde sistemin yedeği halinde bulunan olağan üstü durum merkezini en geç 2 saat içerisinde devreye alarak sistemin devamlılığını sağlaması gerektiğini, davacının bu yükümlülüğüne aykırı davrandığını, 05/02/2016 tarihinde meydana gelen elektrik kesintisi sonrasında elektronik ücret toplama sisteminin çalışmadığını, sistemde veri kayıpları yaşandığını, sistemde kullanılan akıllı kartlara dolum yapılmadığını, bu durumun akıllı kartlar ile biniş yapılmasını engellediğini, idarenin önemli ölçüde gelir kaybı yaşadığını, bu nedenle idare tarafından yükleniciye dava konusu yapılan para cezasının kesildiğini, yapılan işlemin taraflar arasında imza altına alınan sözleşme koşullarına uygun olduğunu belirtmiş davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İzmir ... ATM' nin ... D. İş sayılı dosyasının incelemesinde; tespit isteyenin ... AŞ., aleyhine tespit istenenin ... Belediyesi Eshot Genel Müdürlüğü, tespit konusunun tespit isteyen şirketin 08/01/2016 başlangıç - 07/05/2016 bitiş tarihli ve 2015/18493 ihale kayıt nolu ihalesi ile kazandığı, elektronik ücret toplama sistemi işletim hizmeti sözleşmesi uyarınca 05/02/2016 tarihinde sistemde meydana gelen arızanın sebebinin tespiti talebi olduğu, mahkemece 2 adet elektrik mühendisi, 1 adet bilgisayar mühendisi bilirkişi vasıtası ile tespit keşfi yapıldığı, alınan bilirkişi kurulu raporunda ; Bilgi Teknolojileri Merkezi'ni besleyen ve dizel jenaratör Grubu üzerinde bulunan otomatik devreye girme tertibatındaki termik manyetik otomatik şalterlerin doğru olarak konumlandırıldığının görüldüğü, bu şartellerin enerjiyi otomatik olarak açıp kapatttığından kullanım hatası olmasının mümkün olmadığı, 05/02/2016 tarihinde ...AŞ. tarafından enerjinin kesilmesinden sonra Bilgi Teknolojileri Merkezi'ni besleyen dizel- jenaratör grubunun otomatik olarak devreye girdiği ve yakıtı bitene kadar çalışmaya devam ettiği, jenaratörün de devre dışı kalmasına müteakip kesintisiz güç kaynaklarının da devreye girerek akü gruplarının enerjisi bitene kadar çalıştığının anlaşıldığı, karşı tarafa yüklenecek kusurun elektriğin uzun süre gelmemesi üzerine ...AŞ.' den enerjinin verilip verilmediği yada enerjinin ne zaman verileceği konusunda bilgi almamak ve dizel- jenaratör grubu yakıtını kontrol etmemekten ibaret olduğu, ters faz üzerinden gelen şebeke elektriği Bilgi Teknolojileri Merkezi enerji sisteme verilmediği , şebekeden gelen fazların ters olduğu bu sırada enerjinin sisteme verilmesi halinde özellikle motor dönüş yönlerinin değişmesi, asansör vb. makinalarda arızanın oluşmasının kaçınılmaz olduğu, sistemde yaşanan arızaya sebep olan en büyük etkenin ...Dağ AŞ. tarafından yürütülen enerji kesintisi ve tadilat işlemi sırasında hatalı bağlantı yapılarak faz değişikliğine neden olunması olduğu, faz değişikliği gerçekleştiğinde sistemin gelen enerjiyi doğru enerji olarak kabul etmeyip jeneratörün çalışmaya devam etmesinin doğal olduğu, ... Belediyesi'ne yüklenebilecek kusurun ise jenaratör yakıtının kontrol edilmemesi ve ...AŞ. ye geç müracaat edilmesinden ibaret olduğu, sistemin çevrimdışı çalıştığı saat aralığı ve çevrimiçi çalıştığı saat aralığına ait hasılatlar üzerinde gerekli kontroller yapılmış olup 06/02/2016 tarihinde sistemin kesintide olduğu süreç ve çevrim içi çalıştığı süreç dahil olmak üzere tüm güne ait genel bir hasılat düşüşünün olduğu görüldüğü, bu düşüşe yönelik yapılan kontrollerde 06/02/2016 tarihinde olumsuz hava koşulları nedeniyle İzdeniz vapur seferlerinin yapılamadığı tespit edildiği, veri tabanında yapılan örneklemeli kontrollerde olumsuz hava koşulları ve fırtınanın günlük biniş sayılarında bu oranda düşüşlere neden olduğunun görüldüğü, bu tespitler göz önünde bulundurulduğunda 06/02/2016 tarihinde yaşanan kesintide herhangi bir veri ve hasılat kaybının yaşanmadığının belirtildiği, raporun taraflara tebliğ edildiği, taraf vekillerinin rapora karşı beyan dilekçeleri sunduğu belirlenmiştir.

Davalı tarafından yapılan ceza kesintisi işleminin haksız olup olmadığı, haklı ise yapılabilecek ceza kesintisi miktarının belirlenmesine yönelik olarak dosya üzerinde elektrik mühendisi, bilgisayar mühendisi ve SMMM bilirkişiden oluşturulan 3 kişilik bilirkişi kurulu vasıtasıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmış, alınan 20/07/2018 havale tarihli bilirkişi raporunda ; dava konusu olayın gerçekleştiği 06/02/2016 tarihinde bir önceki ve sonraki hafta binişler ile karşılaştırıldığında yaklaşık 502.584 biniş eksik olarak kayıt altına alındığı, davaya konu olayın gerçekleştiği 06/02/2016 tarihinde 00:00 -18:00 saatleri arasında validatörlerden herhangi bir biniş kaydı EÜTS 'ye gelmediği, günlük binişlerden % 91,3 ünü oluşturan kent kart biniş kartına sahip kişilerin bu saatler arasında biniş gerçekleştirmemeleri nedeniyle veri ve hasılat kaybı olduğu, bu kaybın ortalama binişler ile birlikte değerlendirildiğinde 502.584 biniş olduğu, binişlerin kaçının nasıl dağıldığı 06/02/2016 tarihindeki binişlerin türlerine bakılarak orantılandığında 356.859 harcama, 40 kart harcama ve 4.804 abonman harcama ile ilgili hasılat kaybı olduğu, bu kayıplar doğrultusunda dava dilekçesi ekinde bulunan hizmet alım sözleşmesi madde 16.1.1 " Yüklenici sözleşme süresince ücret toplamaya ait tüm veri kayıplarından sorumlu olacaktır, sistemin kesintiye uğramasından dolayı ücret kaybı olması halinde son bir içindeki en yüksek kart/ bilet kullanım hasılatının gerçekleştiği gün baz alınarak tespit edilecek toplam hasılat tutarından kesinti döneminde toplanan kart/ bilet kullanım hasılatı düşürülecek ve oluşan hasılat farkı yükleniciden tahsil edilecektir" hükmüne istinaden 09/01/2015 tarihinde 1.794.230,95 TL hasılat toplamı - 06/02/2016 tarihinde 1.137.783,85 TL hasılat toplamı farkı = 656.447,10 TL tutarında cezai şart miktarı olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.

Taraflarca rapora itiraz edildiğinden itiraz doğrultusunda bilirkişi kurulundan ek rapor istenilmiş, alınan 20/12/2018 havale tarihli bilirkişi kurulu ek raporunda; dava konusu olayın gerçekleştiği 06/02/2016 tarihinde bir önceki ve sonraki hafta binişler ile karşılaştırıldığında yaklaşık 502.584 biniş eksik olarak kayıt altına alındığı, davaya konu olayın gerçekleştiği 06/02/2016 tarihinde 00:00-18:00 saatleri arasında validatörlerden herhangi bir biniş kaydı EÜTS 'ye gelmediği, günlük binişlerden % 91,3 ünü oluşturan kent kart biniş kartına sahip kişilerin bu saatler arasında biniş gerçekleştirmemeleri nedeniyle veri ve hasılat kaybı olduğu, bu kaybın ortalama binişler ile birlikte değerlendirildiğinde 502.584 biniş olduğu, binişlerin kaçının nasıl dağıldığı 06/02/2016 tarihindeki binişlerin türlerine bakılarak orantılandığında 356.859 harcama, 40 kart harcama ve 4.804 abonman harcama ile ilgili hasılat kaybı olduğu, bu kayıplar doğrultusunda dava dilekçesi ekinde bulunan hizmet alım sözleşmesi madde 16.1.1 " yüklenici sözleşme süresince ücret toplamaya ait tüm veri kayıplarından sorumlu olacaktır, sistemin kesintiye uğramasından dolayı ücret kaybı olması halinde son bir içindeki en yüksek kart/ bilet kullanım hasılatının gerçekleştiği gün baz alınarak tespit edilecek toplam hasılat tutarından kesinti döneminde toplanan kart/ bilet kullanım hasılatı düşürülecek ve oluşan hasılat farkı yükleniciden tahsil edilecektir" hükmüne istinaden 09/01/2015 tarihinde 1.794.230,95 TL hasılat toplamı - 06/02/2016 tarihinde 1.137.783,85 TL hasılat toplamı farkı = 656.447,10 TL tutarında cezai şart miktarı olduğu ve bu görüşün kök raporda belirtildiği ve değişmediği, hasılat toplam farkının oluşmasındaki kusur oranlarına göre ... AŞ için % 25 kusur oranına göre 164.111,77TL , ... Belediyesi için % 30 kusur oranına göre 196.934,13 TL, davacı ... için % 45 kusur oranına göre 295.401,19 TL olduğu , teknik şartnamenin 4.3.4 maddesinde enerji kesilmesine yönelik tedbirlerin alındığı, öyle ise bu jenaratörün yakıtının bitip bitmediği, çalışıp çalışmadığının takibinin bakımının ... Belediyesi'ne ait olduğu ve davacı şirkete sisteme müdahale ve olağanüstü durum sunucularına geçiş için geç izin verilmesi sebebi de değerlendirilmesi nedeniyle davalı ... Belediyesi'nin %30 oranında kusurlu olduğu, ihbar edilen ... AŞ tarafından yapılan çalışma sırasında abonelere bildirim yapılmadan faz sırası değişikliğin yapılmasından ve buna bağlı olarak faz sırası değiştiği ve şebeke fazları ile jeneratör fazlarının çakışma riski doğduğundan koruma devrelerinin elektrik tekrar geldiğinde dizel- jeneratör grubunu devreden çıkarmaması doğal olması nedenleriyle ihbar edilen ... AŞ nin kusuru bulunduğunu ve bu nedenle dava konusu zararın oluşmasında ... AŞ nin % 25 kusurlu olduğu, davacının gerekli tedbirleri almadığı, arızaya 4 saatten beri müdahale etmediği, söz konusu arıza hakkında teknik destek vermediği, olağanüstü durum sunucularının devreye alınması için gerekli özeni göstermediği, ayrıca sözleşmenin 7.3.3 maddesinde 5 bilgisayar mühendisi en az 5 elektrik mühendisinin bulunması gerektiğinin yazılı olmasına rağmen kesintilerden sonrasının elektrik mühendislerinin müdahalesinin sağlanması için gerekli tedbirleri almadığı ve takip etmediği anlaşıldığından davacının %45 kusurlu olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.

Toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda davacı tarafça taraflar arasında imza altına alınan sözleşme doğrultusunda davalıya sorunsuz olarak hizmet verilmesine rağmen davacı şirketten kaynaklanmayan sebepler gerekçe gösterilerek davacının 01/02/2016 - 29/02/2016 tarihine kadar gerçekleştirdiği hizmet karşılığı düzenlenen hak ediş tutanağında 656.447,10-TL ceza kesintisine yer verildiği , yapılan kesinti işlemin haksız olduğundan bahisle davalı tarafa gecikme cezası ile borçlu olunmadığının tespitine yönelik olarak mahkememize dava açıldığı, taraflar arasında 08/01/2016-07/05/2016 tarihi aralığını kapsayan ... ihale kayıt numaralı elektronik ücret toplama sistemi işletim hizmeti ihalesi sözleşmesi imzalandığı, 05/02/2016 tarihinde meydana gelen elektrik kesintisi sonrasında elektronik ücret toplama sisteminin çalışmadığı, sistemde veri kayıpları yaşandığı, sistemde kullanılan akıllı kartlara dolum yapılmadığı, bu durumun akıllı kartlar ile biniş yapılmasını engellediği ve davalı idarenin gelir kaybı yaşadığı gerekçesi ile davalı idare tarafından davacı yükleniciye para cezası kesilmesi işleminin yapıldığı, ... Belediyesi Bilgi Teknolojileri Merkezinin de enerji aldığı hattın enerjisinin 05/02/2016 tarihinde saat 08:00 da ihbar olunan ... AŞ. tarafından kesildiği, enerjinin aynı gün saat 17:16 da tekrar verildiği ancak enerjinin ilk kesilmesinden sonra , Bilgi Teknolojileri Merkezini besleyen dizel- jeneratör grubunun otomatik olarak devreye girdiği ve yakıtı bitene kadar çalışmaya devam ettiği , jeneratörün de devre dışı kalmasını müteakip kesintisiz güç kaynaklarının da devreye girerek akü gruplarının enerjisi bitene kadar çalıştığı ve daha sonra sistemin devre dışı kaldığı , sistemin devre dışı kaldığı 06/02/2016 tarihinde 502.584 biniş eksik olarak kayıt altına alındığı , oluşan hasılat farkının 656.447,10 TL tutarında olduğu , söz konusu zararın oluşmasında jenaratörün yakıtının bitip bitmediği, çalışıp çalışmadığını takip etmeyen ve davacı şirkete sisteme müdahale ve olağanüstü durum sunucularına geçiş için geç izin verilmesine sebebiyet veren davalı ... Belediyesi ' nin % 30 oranında , yapılan çalışma sırasında abonelere bildirim yapmadan faz sırası değişikliği yapan ihbar edilen ... AŞ.' nin % 25 oranında , gerekli tedbirleri almayan arızaya 4 saat süreyle müdahale etmeyen söz konusu arıza hakkında teknik destek vermeyen , olağanüstü durum sunucularının devreye alınması için gerekli özeni göstermeyen ayrıca sözleşmenin 7.3.3 maddesinde 5 bilgisayar mühendisi en az 5 elektrik mühendisinin bulunması gerektiği yazılı olmasına rağmen kesintilerden sonra elektrik mühendislerinin müdahalesinin sağlanması için gerekli tedbirleri almayan davacının %45 oranında kusurlu olduğu ,kusur oranları göz önüne alındığında davacının oluşan hasılat kaybının 295.401,19 TL lik bölümünden sorumlu olduğu ve bu miktar ceza kesintisi işleminin haklı olduğu 361.045,91 TL lik bölümünden sorumlu olmadığı ve bu miktar ceza kesintisi işleminin haksız olduğu incelenen tüm dosya kapsamı ile anlaşılmış davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM:

Yukarıda açıklanan nedenlerle:

1-Davanın KISMEN KABULÜ ile davacının taraflar arasında imza altına alınan Elektronik Ücret Toplama Sistemi İşletim Hizmeti Sözleşmesi ile ilgili gecikme cezası olarak 295.401,19 TL borçlu olduğunun, 361.045,91 TL borçlu olmadığının TESPİTİNE,

Fazlaya ilişkin isteğin reddine,

2-Alınması gerekli 24.663,05 TL harçtan peşin alınan 11.210,48 TL'nin mahsubu ile bakiye 13.452,57 TL harcın davalı tarafça tamamlanmasına ,

4-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden 27.613,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden 23.674,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Davacı tarafça yapılan 27 davetiye bedeli 324,00 TL , bilirkişi ücreti 2.250,00 TL ,posta masrafı 35,70 TL olmak üzere toplam 2.609,70 TL yargılama giderinin red ve kabule göre 1.435,00 TL lik bölümünün davalıdan alınarak davacıya verilmesine , kalan bölümünün davacı üzerinde bırakılmasına,

Davacı tarafça yatırılan 11.243,98 TL harç bedelinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

Dair tebliğden itibaren 2 hafta içinde İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar davacı vekili Av. ... ile Davalı vekili Av. ...'in yüzlerine karşı açıkça okunup anlatıldı. 11/04/2019

Başkan ...

e-imzalı

Üye ...

e-imzalı

Üye ...

e-imzalı

Katip ...

e-imzalı