İlk Derece Mahkemesi 2016/518 E. 2018/456 K.

T.C. İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2016/518 KARAR NO : 2018/456 DAVA : Tazminat (Rücuen Tazminat) DAVA TARİHİ: 20/04/2016 KARAR TARİHİ: 19/04/2018 Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Rücuen Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı ... Şti vekilinin 20.04.2016 tarihli dava dilekçesi ile; müvekkili ile davalı ... ile yapılan anlaşma kapsamında, Bornova Anadolu Lisesi eski binaların onarımı için açılan ihale ile ... kayıt numarasıyla işin alındığını, kesinleşen iade kararıyla 24.08.2015 tarihinde Bornova Anadolu Lisesi eski binaların onarım işine ait alt sözleşmenin imzalandığını, sözleşme uyarınca 28.08.2015 tarihinde yer teslim edildiğini, 26.10.2015 tarihinde işin bitim tarihi olarak belirlendiğini, işin bedelinin 302.500 TL olarak kararlaştırıldığını, keşif bedeli belirlenirken sözleşme ve yapım işleri genel şartnamesinde mahal listesi ve diğer ihale dökümanlarında öngörülmeyen zorunlu işlerin gündeme geldiğini, bu yapılan işler karşılığı 37.887,00 TL'lik alacağının doğduğu, bu işlerin idarenin iznine ihtiyaç ve onay duyulmaksızın acilen yapılması gereken işlerden olduğunu belirterek 37.887,00 TL'nin davalı idareden yasal faiziyle tahsilini talep etmiştir. Davalı ... vekilinin 16.06.2016 tarihli cevap dilekçesi ile; Davacının üzerine aldığı işin anahtar teslimi götürü bedel sözleşme hükümlerine tabi olduğu, yüklenicinin kabul ettiği 302.500,00 TL karşılığında sözleşmenin 6.1 maddesine göre işi yapmayı taahhüt ettiği, Anahtar teslimi götürü bedel teklifte uygulama projeleri ve mahal listesinde bulunan her imalat kalemini içerdiği, bu durumda sözleşmeye göre işi alan müteahhitin yapılması gereken işin mütemmim cüzü olduğu bu işleri yapmak için ilave bedel talep edemeyeceği, sözleşmenin 5.1 maddesinde ihale mevzuatının genel anlamda bütün kurallarının geçerli olacağının yer aldığı, 4735 sayılı kamu ihale sözleşmeleri kanunu m.5 ile yapım işleri genel şartnamesi ve ihale dökümanlarında yer aldığı üzere tip sözleşme hükümlerine göre işin yapılması gerektiği, idarenin tek taraflı şartları değiştirme ve düzenleme yetkisinin bulunmadığını, tacirin işi bütünüyle öngörmesi gerektiğini, davacı yüklenicinin hakedişleri ihtirazi kayıt koyulmaksızın tahsil ettiğini, dava dilekçesindeki fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasının mümkün olmadığını, faiz talebinin yerinde olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. Davacı vekilinin 12.07.2016 tarihli replik dilekçesinde; dava dilekçesindeki taleplerini tekrar ederek talebini yenilemiştir. Davalı vekilinin 19.08.2016 tarihli düplik dilekçesinde; eski beyanları tekrar ederek davanın reddini talep etmiştir. Dava; anahtar teslimi götürü bedel sözleşme hükümlerine göre yapılan işlerden kaynaklandığı belirtilen fazla iş bedelinin tahsili için açılan alacak davasıdır. Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir. İzmir ... İdare Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası, ihale şartnamesi, 24.08.2015 tarihli sözleşme, işin yapımına ilişkin tüm evrak, belge ve kayıtlar incelenerek bilirkişi incelemesi yapılmıştır. İzmir ... İdare Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde; Davacı ... Şti'nin İzmir Valiliği aleyhine sözleşmeden doğan alacağının tahsili için 02.02.2016 tarihinde açtığı davada Mahkeme tarafından yapılan yargılamada ... Esas - ... Karar sayılı kararla davanın adli yargının görev alanına girdiğinden bahisle görevsizlik kararı verildiği ve bu kararın 31.03.2016 tarihinde kesinleştiği belirlenmiştir. Tarafların delilleri kapsamında 03.11.2016 tarihinde yapılan keşif ile bu keşfe istinaden alınan 03.10.2017 tarihli bilirkişi raporunda yapılan değerlendirmede; davacı .... Şti'nin 24.08.2015 tarihinde "Bornova Anadolu Lisesi Eski Binaların Onarım İşi"ne ait sözleşme imzalandığı, anahtar teslim götürü bedelli olarak yapılan ihalede 28.08.2015 tarihinde yer tesliminin yapıldığı, işin bitim tarihinin 26.10.2015 şeklinde onaylandığı, davacı firmanın idareye sunduğu 28.09.2015 tarihli dilekçeyle ihale konusu işe ait birinci hakedişin düzenlenmesini talep ettiği ve bu tarihte taraflar arasında hakedişin ihtirazsız olarak tanzim edilip imzalandığı, ödemenin yapıldığı, davacının 20.10.2015 tarihli idareye sunduğu dilekçeyle yapılan imalatların ihale dökümanında yer almamasına rağmen yapıldığını, bedelin ödenmesini talep ettiği, 26.10.2015 tarihinde geçici kabulün yapılmasını talep ettiği, sözleşme konusu işin ... tarafından yapılan incelemede 04.11.2015 tarihinde geçici kabul teklif belgesinin düzenlendiği, geçici kabul heyeti tarafından 24.11.2015 tarihinde geçici kabul tutanağının düzenlendiği, sözleşme bedeli olan 302.500,00 TL tutarındaki ikinci ve son hakedişin hazırlanarak imzalandığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu m. 19 kapsamında işin ihale edildiği 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu m. 6 ile anahtar teslimi götürü bedel ve birim fiyat sözleşme usullerinde götürü bedel usulünün kabul edilerek ihalenin yapıldığı ve sözleşmenin bu şekilde kurulduğu, YİGŞ m. 12'ye göre idarenin sözleşmede belirtilen niteliğe uygun şekilde işte değişiklikler yapabileceğini, YİGŞ m. 21'e göre yapım sözleşmelerinde öngörülmeyen durumlar nedeniyle bir iş artışı olması halinde sözleşmeye esas proje kapsamında kalması ve idareyi külfete sokmaksızın teknik ve ekonomik olarak asıl işten ayrılmasının mümkün olmaması hallerinde anahtar teslimi götürü bedelli işlerde sözleşme bedelinin %10'una, birim fiyat teklifi alınan ihalelerde ise %20'isine kadar aynı yükleniciye iş yaptırılabileceği, davacının da sözleşmede kararlaştırılmayan bazı işlerin yaptırıldığını iddia ettiği, B ve C bloğun çatısına yapılmış olan ilave profil ve profillerinin boyanması işlerinin ancak yapıldığı iddia olunan işin çatı kaplamasının kaldırılması suretiyle tespit edilebileceği, bu işin yapılmasında davacının ilave imalatlar için herhangi bir keşif artışı ve olurun alınmamış olması nedeniyle bahse konu imalatların değerlendirilemediği, B ve C bloklar tretuvar altına malzeme serilmesi işinin de anahtar teslim olarak ihalesi yapılmış olan dava konusu sözleşmede mevcut betonun altına yaptığını iddia ettiği ilave imalatların yapılmamasının sözleşmedeki imalatların yapılmasına engel olmadığı, tretuvar altına şap atılmasının da şap imalatının zorunlu olmadığı, H blokta temizlik odasına kapı ve seramik yapılması işlerinin de idare tarafından yüklenici firmaya yazılı talimat veya şantiye defterine kontrollük teşkilatı tarafından yazılmış iş emri bulunmadığından söz konusu işin yüklenici tarafından ilave olarak yapılan seramik ve kapı imalatı bedelinin belirlendiği, H blokta yapılan lambri nedeniyle iş iskelesi ödenmesi bedelinin de 2.534,92 TL olduğu, tarafların defter ve kayıtlarının incelenmesiyle davacının düzenlediği faturaların (02.10.2015 tarihli 259.632,60 TL bedelli birinci hakediş bedeli, 27.11.2015 tarihli 86.427,40 TL bedelli ikinci hakediş bedeli toplamı-302.500,00 TL+KDV=346.060,00 TL) faturaların defterinde kayıtlı olduğu, ayrıca ilgili ayların BS formalarının da vergi dairesine beyan edildiği, ticari defterlerin açılış-kapanış tasdiklerinin zamanında yapıldığı, davacının faturalarının defterlerde kayıt durumu ve cari hesaba ilişkin incelemelerinde davalı idarenin mevzuata uygun olarak 10.496,39 TL damga vergisi kesintisi yaptıktan sonra davalıya 335.563,61 TL ödeme yaptığı ve davacının defter ve kayıtlarında başka bir alacağının bulunmadığı, davacının talebi olan 37.887,00 TL bedel için herhangi bir fatura düzenlemediği, söz konusu işin olağan koşullarda götürü bedel üzerinden kararlaştırılması ve hakediş belgelerini ihtirazi kayıt ileri sürmeden imzalamış olması nedeniyle ilave işlerin bedelini talep edemeyeceği, ancak Yargıtay ... Hukuk Dairesinin kararlarında davacının hakedişe Yapım İşleri Genel Şartnamesinde belirtilen usulde sözleşme dışı yaptığı işler nedeniyle YİGŞ m. 39 ve 40'daki ihtirazi kayıt konulmasını aramadığı, dolayısıyla davalı idarenin cevabının aksine davacının bu bedeli talep edebileceği, kamu ihale mevzuatına göre sözleşme dışı yapılan işler bulunması halinde YİGŞ m.21'e göre %10 fazla imalatın sözleşme fiyatlarıyla, %10'u aşan imalatın da işin yapıldığı tarihteki rayiç fiyatlara göre belirlenmesi gerektiği, davacı yüklenicinin yaptığı ve ilave işlerin, H blokta temizlik odasına kapı ve seramik yapılması işlerinin; Yargıtay ... Hukuk Dairesinin yerleşmiş kararına ve YİGŞ m.21'de yer aldığı üzere 2015 yılındaki rayiçlere göre idareden talep edebileceği rayiç bedelin de 1.239,52 TL olduğu, H blokta yapılan lambri nedeniyle iş iskelesi ödenmesi talebi; 2015 yılındaki rayiçlere göre bu imalat için 3.677,00 TL fazla imalat bedelinin davalı idareden talep edebileceği belirtilmiştir. Bu rapora karşı davacı vekilinin 30.10.2017 tarihli beyanında; bilirkişilerin davalı tarafın itirazı olmamasına rağmen B ve C blokların çatısına yapılan imalatı (yani profil ve profillerin korozyona karşı boyanması işlerinin) işinin değerlendirilmediği, çatı saçak altının sökülerek hazır edilebileceği, yine B ve C blokta tretuvar altına malzeme serilmesi işinin de zaruri olmadığının tespitinin doğru olmadığını, zira kırılan eski yapının yıkıntıları/ enkazı/ molozu üzerine dolgu yapılamayacağını, tretuvar betonunun dökülmeden önce dolgu pozlarında mevcut olup bu pozlara göre işlem yapılması gerektiğinden işçiliğin artacağı, B ve C blokta tretuvar altına malzeme serilmesi işinde de şap atılmaksızın bu işin yapılmasının mümkün olmadığını, tesviye şapının zaruri olduğunu belirterek bilirkişi raporuna itiraz etmiştir. Bu rapora karşı davalı ... Valiliğinin 30.11.2017 tarihli itiraz dilekçesinde; H blok wc içerisinde bulunan temizlik odasının seramik kaplama ve kapı bedelinin 1.239,52 TL olduğu, ancak bunun ayrı bir mahal olarak değerlendirilemeyeceği, davacı şirketin eksik olan mahal listesinde ve uygulama projesinde yer almayan işleri tespit edip itiraz etmesi gerektiği, ancak herhangi bir itirazının olmadığı, ayrıca davacının anahtar teslimli götürür bedelli işlerde mahal listesi ve uygulama projesini denetlenmesi ve buna göre teklif verdiğinin kabul edildiği, temizlik odası seramik kaplama işinin ihale öncesi tespit edildiğini, H blok çatı ahşap saçakların lambri çakılması ve verniklenmesi işinin 3.677,00 TL'ye mal olabileceği belirtilmiş olmakla birlikte bu işin de ihale bedeli içerisinde yer aldığı, bu işler için ayrı bir iskele bedelinin öngörülmediğini, iskele kurmadan lambirlerin yerde verniklenebileceği ve çatı üzerinde ters tavan olarak çakılabileceğinin öngörüldüğünü, iskele kurulmasının zorunlu olmadığını, davacının iskele kurmayı tercih etmiş ise idarenin sorumluluğunun bulunmadığını, sözleşme eki mahal listesi ve uygulama projesinde yer alan işlerin ayrı bir iş olarak nitelendirilemeyeceğini, 4734 Sayılı. Kamu ihale Kanunu ve 4735 Sayılı. Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununa göre anahtar teslimi götürü bedel yapılan ihalelerde ekli mahal listesi ve proje kapsamında bulunan imalatlar için ayrı bir bedel ödenmediği, davacının talep ettiği bedellerin hepsini ekli mahal listelerinde ve proje kapsamında bulunan imalatlar olduğunu belirterek bilirkişi raporuna itiraz etmiş ve yeni bir bilirkişi raporu alınmasını talep etmiştir. Bilirkişilerden alınan 06.03.2018 tarihli ek raporda; davalı vekilinin H blok wc içerisinde bulunan temizlik odası seramik kaplama ve kapı işini anahtar teslim işlerde geçerli olan imalat listelerinde ve uygulama projesinde yer aldığı itirazının sözleşmenin eki olan 7. maddesinde sadece wc'lerin yenileneceğinin yer almasına rağmen temizlik odasının da bu listede bulunmaması nedeniyle bedelin ilave edildiğini, yine bu işin yürütülebilmesi için iş iskelesinin kurulması gerektiği, davalının belirttiği üzere saçak altlarına tersten lambri çakılması tehlikeli olduğundan yaklaşık maliyet hazırlanırken iş ihalesine iskelenin ilave edilmesi gerektiği, davacı vekilinin bilirkişi raporlarına itirazında da Bornova Anadolu Lisesi Eski Binaları Onarım İşi Yapılacak Olan İşler Mahal Listesinin B ve C bloklar başlıklı 4. maddesinde bu blokların çatı imalatlarının tamamlandığı, davacını iddia ettiği imalatların ise çatı panellerinin altında kaldığı, bu iddiaları ispatlayacak herhangi bir belge bulunmadığı, bu nedenle fazladan ilave ettiği profilleri ataşman, tutanak ve fotoğrafının yer almadığının tespit edildiğini, B ve C blokta tretuvar altına malzeme serilmesi ile ilgili olarak ise projede tretuvarların yıkılarak altına çelik hasır konularak 10 cm kalınlığında BS 25 beton döküleceğinin belirtildiği, tretuvar yapılacak alanda yeniden beton dökülecek olması nedeniyle ilave imalatların sözleşmedeki imalatlara engel olmadığı, B ve C blokta tretuvar altına malzeme serilmesiyle ilgili tesviye şapı atılmasının ise zorunlu unsur olmadığı, bunun yerine helikopter uygulaması ile de bu işlemin yapılabileceği, sonuç olarak kök rapor ile aynı sonucun bulunduğu, H blok temizlik odası kapı ve seramik takılması işi için 2015 yılı rayiçlerine göre 1.239,52 TL talep edebileceği, yine H blok lambri nedeniyle iş iskelesi bedeli 2015 rayiçlerine göre 3.677,00 TL isteyebileceği belirtilmiştir. Mahkememizce asıl ve ek bilirkişi raporları yeterli olup, yeni bir bilirkişi raporu alınmasına gerek görülmemiştir. Buna göre davacı ... Şti ile davalı ... arasında Bornova Anadolu Lisesi Eski Binaları Onarım İşi Yapılacak Olan İşlerine ilişkin 24.08.2015 tarihli sözleşmenin imzalandığı anahtar teslim götürü bedeli olarak işin yapılmasının kararlaştırıldığı, işin 60 gün süreyle yapılmasının sözleşmede yer almasıyla 26.10.2015 tarihinde işin teslim edildiği, iş karşılığı 302.500,00 TL 2. ve son hakediş hazırlanarak ihtilafsız olarak imzalandığı, yapılan işin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu m.19 ve 4735 Sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu m. 6 gereğince anahtar teslimi götürü bedel olarak anlaşma yapıldığı, bu sözleşme hükmünde işin tamamının teklif edilen bedel üzerinden yapılmasının kararlaştırıldığı, Yapım İşleri Genel Şartları (YİGŞ) m. 12 'ye göre işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde teknik nedenlere göre değişiklikler yapılabileceği, yine YİGŞ m. 21'e göre iş artışının zorunlu olması halinde sözleşme bedelinin %10'una kadar işlerin yükleniciye yaptırılabileceği, davacının iddiasında bir takım imalatların da yapıldığını belirttiği anlaşılmıştır. Taraflar arasında hakediş bedel gelirinin ihtirazı kayıt ileri sürülmeksizin imzalanması halinde ilave iş bedeli talep edilemeyeceği belirtilmiş ise de, ilave işler için YİGŞ m.39 ve 40'a göre bu bedelleri talep etmeye engel olmadığı tespit edildiğinden ilave işlerin bedelleri davalıdan tahsil edilmesi gerekmektedir. Somut olayda davacının yaptığı işlerin ilave iş olup olmadığı ve yapılıp yapılmadığı konularındaki incelemeye göre; - B ve C bloğun çatısına yapılan ilave profil ve profillerin boyanması işlerinin davacı tarafça yapıldığını iddia etmesine rağmen ataşman, tutanak ve fotoğraflarla tespit edilmediği, bu işlerin yapıldığı iddiasının soyut olarak kaldığı, iddianın ispatlanamadığı, aynı zamanda bu işin yapılması için idareden herhangi bir olur aldığına ilişkin belgede bulunmadığı tespit edildiğinden bu yöndeki talebinin reddi gerekmektedir. - Davacının B ve C blokta tretuvar altına malzeme serilmesi ve işleminin ise sözleşmeye ekli mahal listesinin 1. maddesinde bu tretuvarın altına asıl çelik konularak 10 cm kalınlığında ve BS 25 beton atılarak yapılacağı, beton yüzeyin helikopter mastar ile sıkıştırılıp düzeltileceği şartının bulunduğu, bu işlemin yapılmış olmasına rağmen sözleşmede yer almayan beton bloğunun altına baypas malzemesi serilmesi işleminin gerekli olmadığı, davacının iddia ettiği üzere işlem yapılması zorunlu olmadığından bu talebinin yerinde olmadığı belirlenmiştir. - Davacının B ve C bloklarda tretuvar altına şap atılması işleminin de zorunlu olmayıp tretuvarın altının helikopter mastar uygulaması yapılmadığından şap atılarak düzgün hale getirilmesinde şap imalatının zorunlu olmadığı anlaşılmış olmakla bu yöndeki talebinin de yerinde olmadığı belirlenmiştir. - Ancak bilirkişi raporunda yer alan H blokta temizlik odasına kapı ve seramik yapılması işinin sözleşmede yer alan wc dışında kalan alana ilişkin olması nedeniyle yapılan işin 2015 yılı rayiç bedelinin 1.239,52 TL'nin davalı idareden tahsiline karar vermek gerekmiştir. - Yine H blokta yapılan lambri nedeniyle iş iskelesi bedelinin de çalışmaların emniyetli şekilde yürütülebilmesi amacıyla zorunlu olup, Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Y.21.050 pozları mevcut yüksekliğe göre birim fiyatlarının belirlenmesi gerektiğinden, iş iskelesinin kullanılması gerektiği, davalının iddia ettiği gibi çatı üzerinden ters tavan olarak çakılması işleminin tehlikeli bir uygulama olacağı tespit edilmiştir. Buna göre yapılan tespit ve değerlendirmelerle; bilirkişi raporunda yer aldığı üzere, iş iskelesi bedeli olan 3.677,00 TL'ye mal olduğu anlaşılmış olup, Yargıtay ... Hukuk Dairesinin Yerleşmiş Kararlarına göre Yapım İşleri Genel Şartnamesinde sözleşme fiyatları ile %10'u aşmayan fazla imalatın sözleşme fiyatı ile %10'u aşan imalatın ise yürürlükte bulunan mali piyasa rayiçlerine göre hesaplanması gerektiği, dava konusu olayda davacının sözleşme kapsamında belirtilen imalatlarla ilgili ilave işlerin %10'a kadar olan kısmının bedelinin YİGŞ m.21'e göre sözleşme fiyatından, bunu aşan miktarın ise rayiç bedelden istemesinin mümkün olduğu, bilirkişilerin yapmış olduğu tespite göre H blokta yapılan temizlik odası seramik döşemesi için 1.239,52 TL ve H blokta ahşap çatı saçak altı lambri kaplaması işi için kullanılan iş iskelesi bedelinin 3.677,00 TL'den davacının talep ettiği, 2.904,00 TL'nin davalıdan tahsiline, diğer taleplerinin reddine karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan sebeplerle; Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile Davacının yapmış olduğu fazla imalat kapsamında piyasa rayiç fiyatları üzerinden talep edebileceği H blokta yapılan temizlik odası seramik döşemesi için 1.239,52 TL ve H blokta ahşap çatı saçak altı lambri kaplaması işi için kullanılan iş iskelesi bedelinin talep edilen kısmı olan 2.904,00 TL olmak üzere toplam 4.143,52 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine Fazlaya ilişkin taleplerinin reddine, Davalı kurum harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, Davacı tarafından yargılama gideri olarak yapılan posta ve tebligat gideri 143,00 TL, keşif yol ücreti 150,00 ve bilirkişi ücreti 1.500,00 TL olmak üzere toplam 1.793,00 TL'nin davanın kabul-red oranına göre 196,09 TL'lik kısmının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına, Kabul edilen miktar üzerinden AAÜT'nin 13/1. maddesine göre belirlenen 2.180,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile vekili yararına davacıya verilmesine, Reddedilen miktar üzerinden AAÜT'nin 13/2. maddesine göre belirlenen 4.049,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak vekili lehine davalıya verilmesine, HMK m. 333 gereği gider avansından artanın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,

Taraf vekillerinin yüzüne karşı ve gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere karar verildi, açıkça okunup usulen anlatıldı. 19/04/2018 Katip ... e-imzalı Hakim ... e-imzalı