Danıştay 2023/756 E. 2023/784 K.

T.C. D A N I Ş T A Y VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2023/756 Karar No : 2023/784 KARARIN DÜZELTİLMESİNİ İSTEYEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı - ... - (E-Tebligat) (... Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 25/01/2023 tarih ve E:2021/81, K:2023/14 sayılı kararının düzeltilmesi istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı adına, sahibi olduğu arsanın kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müteahhide verilmesi neticesinde payına düşen kat irtifakına tabi bağımsız bölümlerin satışından ticari kazanç elde ettiği ve bu kazancı beyan dışı bıraktığından bahisle vergi inceleme raporlarına istinaden tarh edilen 2009 yılının Nisan ila Ağustos ve Ekim ila Aralık dönemlerine ilişkin tarh edilen katma değer vergileri ile vergilerin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır. .... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı: Davacı adına düzenlenen vergi inceleme raporunda yer alan tespitler ve dosyada yer alan diğer belgelere göre maddi olay şu şekildedir: i. 2008 ve 2009 takvim yıllarında davacının on ve daha fazla gayrimenkul satan mükellefler arasında bulunduğu tespit edilmiştir. ii. Ev hanımı olan davacı satışa konu ettiği taşınmazların bulunduğu arsayı veraset yoluyla ivazsız olarak iktisap etmiştir. iii. "İstanbul ili Üsküdar ilçesi 3. Bölge ... Mahallesi ... pafta ... ada ... parsel"de bulunan taşınmaz için muris ... ile ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi arasında 12/05/2004 tarihinde "düzenleme şeklinde kat karşılığında inşaat yapımı ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi" imzalanmıştır. Anılan sözleşme murisin vefatından önce imzalanmıştır. iv. "İstanbul ili Kartal ilçesi ... Mahallesi ... pafta ... ada ... parsel"de bulunan taşınmaz için ise davacının müvekkili ile ... Anonim Şirketi arasında 23/05/2007 tarihinde "kat karşılığı gayrimenkul satış vaadi ve inşaat yapımı sözleşmesi" imzalanmıştır. v. Davacı tarafından, 2009 takvim yılında yapımı tamamlanan 29 adet konutun satışının yapıldığı, davacının bir yıl içerisinde devamlı ve süreklilik arz edecek şekilde birden fazla gayrimenkul satışı ile iştigal ettiği, gayrimenkul satışından elde edilen kazancın ticari kazanç niteliğinde olduğu tespit edilmiştir. Olayda davacının veraset yoluyla ivazsız olarak iktisap ettiği arsalar üzerinde yapılan konutların bir kısmının satışını yaptığı, bunun dışında başkaca gayrimenkul alım, satım ve inşa işleriyle uğraşmadığı tartışmasızdır. Satışa konu edilen taşınmazların üzerinde yer aldığı arsanın veraset yoluyla ivazsız intikal etmesi ve söz konusu taşınmazlar dışında başkaca gayrimenkul alım, satım ve inşa işiyle iştigal edilmemesi hususları birlikte dikkate alındığında devamlılık taşımayan bu faaliyetten elde edilen kazancın, Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinin ikinci fıkrasının (4) numaralı bendine göre ticari kazanç olarak kabul edilerek vergiye tabi tutulması olanaklı değildir. Bu durumda, veraset yoluyla ivazsız olarak iktisap edilen arsanın üzerinde yapılan konutların ticari faaliyet arz edecek şekilde satışa konu edildiğinden dolayısıyla elde edilen gelirin ticari kazanç olduğundan bahisle davacı adına tarh edilen vergiler ve kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle vergi ve cezaları kaldırmıştır. Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesinin 25/06/2019 tarih ve E:2016/4285, K:2019/4521 sayılı kararı: Dava konusu katma değer vergisinin matrahı yönünden bağlı olduğu ve davacı adına aynı nedenle 2009 yılı için salınan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisini kaldıran .... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı, Danıştay Üçüncü Dairesinin 25/06/2019 tarih ve E:2016/5077, K:2019/4523 sayılı kararıyla bozulduğundan ve sözü geçen bozma kararı uyarınca verilecek kararın sonucu, dava konusu tarhiyatı etkileyeceğinden, temyize konu kararın, sözü edilen bozma kararı üzerine verilecek karar sonucuna göre yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerekmiştir. Daire, bu gerekçeyle kararı bozmuş; davacının karar düzeltme istemini reddetmiştir. ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararı: Mahkeme, ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar etmiştir. Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu 25/01/2023 tarih ve E:2021/81, K:2023/14 sayılı kararıyla temyiz istemini reddetmiştir. KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI: Kurul kararının hukuka aykırı olduğu belirtilerek düzeltilmesi gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ: Kararın düzeltilmesi isteminin kabulü ile Kurul kararının kaldırılmasından sonra, temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Üçüncü Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, karar düzeltme dilekçesinde ileri sürülen iddialar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun, 6545 sayılı Kanun'la yürürlükten kaldırılan ve aynı Kanun'un 27. maddesiyle eklenen geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmaya devam olunan (mülga) 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) işaretli bendi uyarınca istemin kabulünü gerektirecek nitelikte bulunduğundan, davalının karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 25/01/2023 tarih ve E:2021/81, K:2023/14 sayılı kararı kaldırıldıktan sonra davalının temyiz istemi yeniden incelenerek gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Danıştay Üçüncü Dairesinin yukarıda yer verilen kararının dayandığı aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar kararının bozulması gerekmektedir. Öte yandan, yeniden verilecek kararda 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 28. maddesi uyarınca verilen yetkiye istinaden 16/03/2009 tarih ve 27171 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 13/03/2009 tarih ve 2009/14802 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen oran ile vergi inceleme raporunda tespit edilen oranın uyumlu olup olmadığı incelenmek ve değerlendirilmek suretiyle hüküm kurulacağı tabiidir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1- Davalının temyiz isteminin KABULÜNE, 2- .... Vergi Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının BOZULMASINA, 3- Yeniden verilecek kararda karşılanacağından yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 05/07/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. X - KARŞI OY: Karar düzeltme istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen sebepler 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (mülga) 54. maddesinde yazılı sebeplerden hiçbirine uymadığından, karar düzeltme isteminin reddi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.