Danıştay 2023/649 E. 2023/734 K.

T.C. D A N I Ş T A Y VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2023/649 Karar No : 2023/734 KARARIN DÜZELTİLMESİNİ İSTEYEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı - ... - (E-Tebligat) (... Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av.... KARŞI TARAF (DAVACI) : ... ... İSTEMİN KONUSU : Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 25/01/2023 tarih ve E:2021/1657, K:2023/46 sayılı kararının düzeltilmesi istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı adına, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca edinilen bağımsız bölümlerin satışından elde edilen ticari kazancın kayıt ve beyan dışı bırakıldığından bahisle takdir komisyonu kararı uyarınca re'sen tarh edilen 2010 yılının Ocak ve Mart dönemlerine ait katma değer vergileri ile vergilerin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır. .... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı: Ankara ili Etimesgut ilçesi ... Mahallesi Mevkii ... ada ve ... parseldeki arsanın maliki olan davacı ile ... İnşaat Orman Ürünleri Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi arasında 11/02/2005 tarihli gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmıştır. Davacının, bu sözleşme uyarınca hissesine düşen 14 adet daireyi ve başka ada ve parseldeki bir daireyi, 2009 yılında 8, 2010 yılında 4, 2011 yılında 1, 2012 yılında 1, 2013 yılında 1 adet olmak üzere sattığı idarece tespit edilmiştir. Bu tespit üzerine davacı adına mükellefiyet tesis edilerek dava konusu cezalı tarhiyatlar yapılmıştır. Kişinin arsası karşılığında müteahhitle yaptığı sözleşme üzerine inşa edilen binada müşterek mülkiyete konu bağımsız bölümler oluşmaktadır. Böylelikle arsa sahibinin arsası üzerindeki mülkiyet hakkı kişisel olmaktan çıkarak kendisine intikal eden dairelere bağlı olarak müşterek mülkiyet hükümlerine göre arsa payı oranında diğer kat malikleri ile paydaş duruma gelmektedir. Bu nedenle, kişinin arsasını müteahhide vermesi ve inşa edilen binada bağımsız bölüm sahibi olması servetin değerlendirilmesi, servetin biçim değiştirmesidir. Olayda, ticari bir organizasyon ve devamlılık olmaksızın davacının kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca edindiği dairelerin satışından elde ettiği kazancın servetin şekil değiştirmesi niteliğini haiz olduğu, bu satışları dışında bir dairenin satışının bulunduğu ve bunun da devamlılık unsuru oluşturduğundan bahsedilmeyeceği anlaşılmıştır. Dolayısıyla ticari faaliyet çerçevesinde yapılan bir teslim bulunmadığından, dava konusu cezalı tarhiyatlarda hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Mahkeme bu gerekçeyle cezalı tarhiyatları kaldırmıştır. Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesinin 23/11/2020 tarih ve E:2016/10912, K:2020/4716 sayılı kararı: Davacının 2009 ilâ 2013 yılları arasında yaptığı gayrimenkul alım satım işlemlerine ilişkin olarak izahat istenilmesine dair 15/08/2014 tarihli yazı davacının bilinen adresinde tebliğ edilmesine rağmen davacı tarafından izahatta bulunulmamıştır. E-VDO kayıtlarının tetkikinden, davacının 11/10/2013 tarihinde mükellef olduğu, ancak 2009 yılında 8, 2010 yılında 4, 2011 yılında 1, 2013 yılında 1 adet gayrimenkul satışının bulunduğu tespit edilmiştir. Alış ve satışlarının devamlılık arz etmesi ve ticari bir organizasyon çerçevesinde yapılması nedeniyle davacı hakkında ilk gayrimenkul satış tarihi olan 12/02/2009 tarihi itibarıyla ticari kazanç yönünden mükellefiyet kaydı açılmıştır. Davacının bir yılda birden fazla olmak üzere takip eden yıllarda devamlı şekilde yapılan gayrimenkul satışlarının ticari kazanç elde etme maksadıyla yapıldığı sonucuna varılmıştır. Bu nedenle, Mahkemece, davacının hem yüklenici firmanın hissesine düşen dairelerin hem de kendi hissesine düşen dairelerin satışının tapuda kendisi adına yapılmış göründüğü yolundaki iddiasının ve matrahın hukuka uygunluğu değerlendirilerek karar verilmesi gerekmektedir. Daire bu gerekçeyle kararı bozmuştur. .... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı ısrar kararı: Mahkeme, ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar etmiştir. Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu 25/01/2023 tarih ve E:2021/1657, K:2023/46 sayılı kararıyla temyiz istemini reddetmiştir. KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI : Dava konusu vergi ve cezanın hukuka uygun olduğu belirtilerek karar düzeltme isteminin kabulü ile Kurul kararı kaldırıldıktan sonra ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ: Kararın düzeltilmesi isteminin kabulü ile Kurul kararının kaldırılmasından sonra, temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Dördüncü Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, karar düzeltme dilekçesinde ileri sürülen iddialar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun, 6545 sayılı Kanun'la yürürlükten kaldırılan ve aynı Kanun'un 27. maddesiyle eklenen geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmaya devam olunan (mülga) 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) işaretli bendi uyarınca istemin kabulünü gerektirecek nitelikte bulunduğundan, davalının karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 25/01/2023 tarih ve E:2021/1657, K:2023/46 sayılı kararı kaldırıldıktan sonra davalının temyiz istemi yeniden incelenerek gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Danıştay Dördüncü Dairesinin yukarıda yer verilen kararının dayandığı aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar kararının bozulması gerekmektedir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1- Davalının temyiz isteminin KABULÜNE, 2- .... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının BOZULMASINA, 3- Yeniden verilecek kararda karşılanacağından yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 05/07/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. X - KARŞI OY: Karar düzeltme istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen sebepler 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (mülga) 54. maddesinde yazılı sebeplerden hiçbirine uymadığından, karar düzeltme isteminin reddi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.