Danıştay 2022/1821 E. 2023/2497 K.

T.C. D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2022/1821 Karar No : 2023/2497 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurulu VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 30/09/2021 tarih ve E:2018/4962, K:2021/2854 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem:Davacının, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatı olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun ... tarih ve ... sayılı kararının iptaline, bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının ve 1.000.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 30/09/2021 tarih ve E:2018/4962, K:2021/2854 sayılı kararıyla; Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları yerinde görülmediğinden işin esasına geçilmiş, "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak, Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede; Davacının, ceza yargılaması sonucunda... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan kararın ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile bozulması üzerine davacı hakkında... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyası ile yürütülen davanın derdest olduğunun görüldüğü, ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"nın incelenmesinden; davacı tarafından ... GSM numarasından, ... ve ... IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı, Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına ve diğer hususlara yönelik ifadelerin davacı hakkındaki diğer tespitlerle birlikte değerlendirilmesi sonucunda, söz konusu ifadelerin davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan bir ilişki içerisinde olduğu belirtilerek, Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği, Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının ve 1.000.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu kararın etkin bir başvuru yolu sağlanmadan verilmiş olması nedeniyle AİHS’nin 13. maddesi ile Anayasanın 40/1. maddesine aykırılık oluşturduğu, HSK tarafından hakkındaki bilgi ve belgelerin kendisine verilerek savunma imkânının sağlanmadığı, ihraç işleminin OHAL süreciyle sınırlı etkili bir tedbir niteliğinde olmadığı, ömür boyu etkili olacak olan ve nihai sonuç doğuran bir disiplin cezası olduğu, Anayasa'ya ve 2802 sayılı Kanuna göre savunma hakkı tanınmadan karar verilemeyeceği, ancak kendisine hiçbir savunma hakkı tanınmadığı için Anayasa 36 ve AİHS’nin 6. maddelerinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, temyize konu ret kararının bylock delili ve tanık beyanlarına dayanılarak verildiği, ancak bu verilerin işlemden birkaç yıl sonra ortaya çıktığı, davanın meslekten çıkarma işleminin tesis edildiği tarihteki delillere göre sonuçlandırılmasının gerektiği, hakkında usulüne uygun olarak açılmış bir soruşturmanın olmadığı, isnat edilen suçla ilgili tek bir somut delilin bile olmadığı, bu haliyle masumiyet karinesi ilkesinin ihlal edildiği, kararda kişiselleştirme yapılmadığı, on beş yıl boyunca hâkimlik mesleğini en iyi şekilde icra ettiği, kendisine husumet besleyen kişilerin kötü niyetli fişlemeleri neticesinde kendisini muhalif gören HSYK tarafından cezalandırılma yoluna gidildiği, ByLock uygulamasını kullanmadığına ilişkin güçlü bir şüphenin olduğu, bu uygulamaya ilişkin hard disk ve flash belleğin istemesine rağmen kendisine verilmediği, buna ilişkin savunma yapmasının engellediği, USER-ID numarasını içeren tutanağın olmadığı, CGNAT kayıtlarının yalnızca bir emare olduğu, tek başına abonenin USER_ID numarası atanarak ByLock sistemine dahil olduğunu gösteren bir delil olarak değerlendirilemeyeceği, CGNAT kayıtlarının HTS verileri ile uyumlu olmasının ByLock IPlerine bağlantı yapıldığını gösteren üst veriler olduğu, ByLock sistemine dahil olduğuna ilişkin emareler olsa da davanın reddine yeter bir delil sayılamayacağı, ayrıca haberi olmadan bir arkadaşı ya da tanıdığının da telefonuna ByLock programını yüklemiş olabileceği, Yargıtay’ın katı yorumundan vazgeçerek bu programın sadece yüklenmiş ya da indirilmiş olmasını yeterli görmeyerek mesaj içeriklerinin de örgütsel faaliyetlerle ilgisinin olmasını aradığı, ortaya herhangi bir mesaj içeriğinin konulamadığı, AİHM’nin Akgün/Türkiye kararındaki maddi olayla kendi durumunun aynı olduğu, bu delilin aleyhine kullanılmasının açıkça sözleşmenin ihlali anlamına geldiği, tanık beyanlarının itirafçı örgüt üyelerinin sorgulama esnasında vermiş oldukları beyanlardan oluştuğu, iftira niteliğinde soyut ve sübjektif varsayımlara dayanan beyanlara itibar edilmemesi gerektiği, adli yardım talebinin kabul edilmesi nedeniyle yargılama giderleri ve vekalet ücretinden tamamen muaf tutulması gerektiği, aksi yöndeki kararın bu yönden de bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. UYAP kayıtlarının incelenmesinden davacının ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan kararın ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile bozulması üzerine yeniden yapılan yargılama sonucu, ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile davacının beraatine yönelik karar verildiği ve söz konusu kararın kesinleşmediği anlaşılmıştır. 667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda, kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir. Bu itibarla, davacının silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan beraatine karar verilmiş ise de, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçu yönünden delil olarak değerlendirilemeyecek bir kısım fiil ve davranışlar ile bunlara ilişkin bilgi ve belgeler, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecektir. Bu çerçevede, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin işbu dava dosyasında yer verilen tespitler birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu sonucuna varıldığından bahisle verilen Danıştay Beşinci Dairesi kararı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Beşinci Dairesinin 30/09/2021 tarih ve E:2018/4962 , K:2021/2854 sayılı kararının ONANMASINA, 3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına, 4. Kesin olarak, 02/11/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.