Danıştay 9. Daire 2023/4275 E. 2025/3937 K.

T.C. D A N I Ş T A Y DOKUZUNCU DAİRE Esas No : 2023/4275 Karar No : 2025/3937

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Defterdarlığı-... VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...Orman Ürünleri Hayvancılık Mahrukat Nakliyat Turizm İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ...Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istem:Davacı şirket adına, 2017/Aralık döneminden devreden katma değer vergisinin "0-TL" olduğu dikkate alınarak, ortaklara verilen ödünç paralar karşılığı faiz tahakkuk ettirilmediği gibi ayni ya da nakdi bir menfaat de sağlamayarak örtülü kazanç dağıttığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak re'sen tarh edilen 2018/Ocak ilâ Aralık dönemleri katma değer vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ...sayılı kararıyla; dava konusu tarhiyatın 2018/Ağustos, Eylül dönemlerine ilişkin kesilen vergi ziyaı cezalarının tekerrür nedeniyle artırılan kısımları haricindeki kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı; 2018/Ağustos, Eylül dönemlerine ilişkin kesilen vergi ziyaı cezalarının tekerrür nedeniyle artırılan kısmı yönünden yapılan incelemede ise, davacıya tebliğ edilen ihbarnamelerde vergi ziyaı cezasının yüzde elli oranında artırılarak uygulandığı görülmekle birlikte söz konusu artırımın yasal dayanağı hakkında açıklama yapılmamış olması, bir başka deyişle hangi kanunun hangi maddesine istinaden işlem tesis edildiği hususunda bir kayda yer verilmemesi nedeniyle davacının savunma hakkının kısıtlanmış olduğu gerekçesiyle söz konusu vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükmü uygulanarak artırılan kısmında hukuka uyarlık görülmeyerek davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, 2018/Ağustos, Eylül dönemlere ilişkin kesilen vergi ziyaı cezalarının tekerrür nedeniyle artırılan kısımlarının iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı şirket adına düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak tarhiyatın yapıldığı; dava konusu 2018/Ağustos, Eylül dönemlerine ilişkin ihbarnamelerde tekerrüre ilişkin yasal dayanağın bulunmamasının otomosyon ve bilgisayar sistemlerindeki anlık hatadan kaynaklandığı, davacının dava açma süresinde bu artırımın neden olduğunu idareye başvuru yoluyla da öğrenebilme hakkının her daim mevcut olduğu iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ:Temyiz isteminin kısmen kabul edilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY: Davacı şirket adına, 2017/Aralık döneminden devreden katma değer vergisinin "0-TL" olduğu dikkate alınarak, ortaklara verilen ödünç paralar karşılığı faiz tahakkuk ettirilmediği gibi ayni ya da nakdi bir menfaat de sağlanmayarak örtülü kazanç dağıtıldığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak re'sen tarh edilen 2018/Ocak ilâ Aralık dönemleri katma değer vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir

İLGİLİ MEVZUAT: 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun "Hatalı tebliğler" başlıklı 108. maddesinde, tebliğ olunan vesikaların, esasa müessir olmayan şekil hatalarından dolayı hukuki kıymetlerini kaybetmeyecekleri; yalnız vergi ihbarı ile ilgili vesikalarda mükellefin adının, verginin nevi veya miktarının, vergi mahkemesinde dava açma süresinin hiç yazılmamış olması veyahut bu vesikaların görevli bir makam tarafından tanzim edilmemiş bulunmasının vesikayı hükümsüz kılacağı düzenlenmiştir. Aynı Kanunun "Tekerrür" başlıklı 339. maddesinin olay tarihinde yürürlükte olan hâlinde, "Vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezası yüzde elli, usulsüzlük cezası yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanır." hükmü yer almakta iken; 26/10/2021 tarih ve 31640 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7338 sayılı Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 38. maddesiyle 213 sayılı Kanun'un "Tekerrür" başlıklı 339. maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir: “MADDE 339 – Vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, vergi ziyaı cezasında cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren beşinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar, usulsüzlükte cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren ikinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezası yüzde elli, usulsüzlük cezası yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanır. Şu kadar ki, artırım tutarı kesinleşen cezadan (kesinleşen birden fazla ceza olması durumunda bunlardan tutar itibarıyla en yükseğinden) fazla olamaz.

Birinci fıkrada yer alan beş ve iki yıllık sürelerin hesabında, artırıma esas alınan cezaların kesinleşme tarihi dikkate alınır.”

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Dosyanın incelenmesinden; davacı şirket adına, 2018 yılında ortaklar alacaklar hesabında bulunan kaynağını şirket ortaklarına kullandırmasına rağmen yıl sonunda herhangi bir faiz tahakkuk ettirmediği, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı yaptığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2018/Ocak ilâ Aralık dönemleri için tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılan bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatı yapıldığı, anılan tarhiyatın kaldırılması istemiyle açılan davada Vergi Mahkemesince, tarhiyatın; 2018/Ağustos, Eylül dönemlerine ilişkin kesilen vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılan kısımları haricindeki kısmı yönünden davanın reddedildiği, 2018/Ağustos, Eylül dönemlerine ilişkin kesilen vergi ziyaı cezalarının tekerrür nedeniyle artırılan kısımları yönünden davanın kabulüne karar verildiği, Mahkemenin davanın kabulü yolundaki söz konusu kararına karşı davalı idarece yapılan istinaf başvurusunun ise reddedildiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar Vergi Mahkemesinin, davacıya tebliğ edilen 2018/Ağustos, Eylül dönemlerine ilişkin ihbarnamelerde vergi ziyaı cezasının %50 oranında artırılarak uygulandığı görülmekle birlikte söz konusu artırımın yasal dayanağı hakkında açıklama yapılmamış olması, bir başka ifadeyle hangi kanunun hangi maddesine istinaden işlem tesis edildiği hususunda bir kayda yer verilmemesi nedeniyle davacının savunma hakkının kısıtlanmış olduğu gerekçesiyle söz konusu vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükmü uygulanarak artırılan kısımlarında hukuka uyarlık görülmeyerek bu kısımlar yönünden davanın kabulü yolundaki kararına karşı davalı idarece yapılan istinaf başvurusu Bölge İdare Mahkemesin'ce reddedilmişse de, bahse konu ihbarnameler içeriğinden vergi ve vergi ziyaı cezası tutarlarının karşılaştırılması suretiyle tarh edilen vergi üzerinden kesilen vergi ziya cezalarının tekerrür hükümleri nedeniyle yüzde elli oranında artırıldığının anlaşıldığı, davalı idarenin savunma dilekçesinde yer alan ekleri ve ara karar cevabının incelenmesinden, olayda tekerrür hükümlerinin uygulandığının belirtildiğinin görüldüğü, davacının bu bilgiye gerek ihbarname içeriğinden gerekse yargılama esnasında ulaşabildiği, vergi ziyaı cezası yönünden söz konusu ihbarnamelerde tekerrür hükümlerinin uygulandığına dair ifadeye yer verilmemesinin yukarıda yer alan 213 sayılı Kanun'un 108. maddesinde öngörüldüğü üzere esasa etkili bir şekil hatası olmadığı da dikkate alındığında, Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Bu durumda, dava konusu tarhiyatın 2018/Ağustos, Eylül dönemlerine ilişkin vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılan kısımlarında 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesinde düzenlenen tekerrür şartlarının varlığına yönelik olarak 26/10/2021 tarih ve 31640 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7338 sayılı Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 38. maddesiyle anılan maddede yapılan değişiklik de dikkate alınmak suretiyle, değerlendirme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerekmektedir.

KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; Davalının temyiz isteminin kabulüne, ... Bölge İdare Mahkemesi... Vergi Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının BOZULMASINA, Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 01/10/2025 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.