Danıştay 13. Daire 2023/287 E. 2025/1344 K.

T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2023/287 Karar No:2025/1344

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İletişim Hizmetleri A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ...

DAVALI YANINDA (MÜDAHİL): ... A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istem: Müdahil şirketin VPN hizmetlerinin sunumuna yönelik uygulama ve fiyatlama davranışlarıyla kurumsal data hizmetleri pazarındaki rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiğinden bahisle yapılan şikayetin reddi ve müdahil şirket hakkında soruşturma açılmamasına ilişkin 16/04/2020 tarih ve 20-20/267-128 sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; 1-Davalı idarenin, müdahil şirketin VPN hizmet sunumuna yönelik ihale, uzatma protokolü, kampanya ve toptan/perakende seviyedeki teknoloji uygulamalarında yer alan hukuka aykırılıkları tespit edemediği, ciddi ve titiz bir araştırma yapmadan şikayetin reddine karar verdiği iddiaları yönünden; Dava konusu Kurul kararında, dosya kapsamında değerlendirilen ihalelerin değer bakımından büyüklüğü, müdahil şirketin ilgili pazarda elde ettiği ciro ve ilgili pazarda elde edilen toplam gelir içerisindeki payı, müdahil şirketin benzer ihalelerdeki fiyatlama davranışları ve dosya konusu ihalelerin teşebbüslerin katıldığı benzer ihalelerle karşılaştırılmasının pazar kapamanın varlığını belirlemede yol gösterici olduğu, ilgili pazarlardaki ihalelerin durumunu görmek bakımından müdahil şirket ve rakiplerinin teklif verdiği en yüksek bedelli ihalelerin incelendiği, yapılan incelemede, 2018 yılında teşebbüslerin katıldığı en yüksek bedelli 40 ihale/alımın 25'ini Türk Telekom'un kazandığı, maliyet altı teklif verilen 2018 tarihli SGK ihalesinin bedelinin Türk Telekom'un kazandığı en yüksek bedelli 25 ihale arasındaki payının %4,4 olduğu, pazar kapama etkisi bakımından önem arz eden bir diğer hususun ise maliyet altı olan ihalenin VPN hizmeti pazarındaki büyüklüğü ve teşebbüslerin ilgili pazardan elde ettikleri cironun içerisindeki payı olduğu, müdahil şirket tarafından kazanılan, 2018 yılına ilişkin 25 ihaleden 8'inde, 2019 yılına ilişkin 25 ihaleden 11'inde ihale düzenlenmeksizin protokollerle uzatılan sözleşmelerle hizmetin devamının sağlandığı, bu rakamların, müdahil şirket tarafından kazanılan ihaleler içerisindeki büyüklüğünün sırasıyla yaklaşık %32 ve %44 seviyesinde olduğu, başka bir deyişle, müdahil şirket tarafından kazanılan ihalelerin yaklaşık ortalama %60'ında rakiplerin ilgili müşterilerin yenilenen hizmet taleplerine teklif verme olanağı bulunduğu, davacı şirketin yıllar itibarıyla VPN hizmetleri pazarında elde ettiği gelir ve abone sayısındaki değişim incelendiğinde elde edilen geliri ve müşteri sayısını artırdığı, bu durumda kapama etkisinin rakibin faaliyetleri üzerinde daraltıcı bir etki yaratmadığı şeklinde değerlendirme yapıldığı anlaşıldığından, davacının anılan iddiası yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı; 2-Davalı idarenin, fiyat sıkıştırması testinde en önemli veri olan maliyet kalemlerini ve mali yükümlülükleri eksik/hatalı hesapladığı iddiası yönünden; Dava konusu Kurul kararında, fiyat sıkıştırmasının varlığını gösteren unsurlardan olan, "üst ve alt pazar ürünleri arasındaki marjın üst pazarda hâkim durumda bulunan teşebbüs kadar etkin bir rakibin alt pazarda kar elde edemeyecek ve kalıcı şekilde faaliyet gösteremeyecek kadar düşük olması" kriterine ilişkin olarak, müdahil şirketin dosya konusu ihalelere verdiği teklifler ile bu teklife esas teşkil eden maliyetlerinin incelenmesi ve maliyet altında fiyatlama yapıp yapmadığının tespit edilmesine yönelik, müdahil şirket tarafından sunulan ve 2018-2019 yıllarında kurumsal nüşteriler tarafından açılmış VPN hizmeti içeren ihale/alımlar esas alınarak yapılan analizlerde, fiyat sıkıştırması teorisine uygun olarak maliyet kalemlerinin hesaplanmasında müdahil şirketin alternatif bir işletmeci olarak ihaleyi kazanması varsayımı altında, hizmetin tamamını müdahil şirket altyapısını kullanarak sunması durumunun esas alındığı, bu çerçevede TTVPN hizmetinde herhangi bir toptan tarife olmadığı için 5 Mbps ve üzeri hızlar için toptan maliyet alarak BTK tarafından yayımlanan Referans Kiralık Devre Teklifi'nde yer alan metro ethernet hizmetinin aylık kullanım ücretlerinin dikkate alındığı, ihale kapsamında 5 Mbps den daha düşük hız seviyelerinin de olduğu durumlarda bu hızlar için metro ethernet devreleri toptan seviyede sunulmadığı için 5 Mbps'den daha düşük hızlardaki devre maliyetlerinin Referans Kiralık Devre Teklifinde yer alan G.SHDSL hizmetinin aylık kullanım ücretleri dikkate alınarak hesaplandığı, maliyet analizinde ilgili ürüne ve müşterinin mevcut kullandığı altyapıya bağlı olarak cihaz, altyapı, kablolama vb. harcamaların da dikkate alındığı, diğer taraftan TTVPN hizmeti sunuma ilişkin vergisel yükümlülüklerin ise katma değerli hizmet vergisi, özel iletişim vergisi, evrensel hizmet katkı payı, haberleşme vergisi, BTK kurum masraflarına katkı payı olarak belirlendiği, ayrıca imzalanan bir sözleşme mevcut ise sözleşmede belirlenen tutar üzerinden de %0.948 damga vergisi uygulandığı, söz konusu maliyet hesaplamalarında vergiler hariç tutarın esas alındığı anlaşıldığından, davacının anılan iddiası yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı; 3-Müdahil şirketin kamu kurumları ile ihale yapmaksızın VPN hizmeti vermesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 22. maddesine ve rekabete aykırı olduğu iddiası yönünden; Müdahil şirketin kamu kurumları ile ihale yapmaksızın uzatma protokolleri ile VPN hizmeti vermeye devam etmesinin, açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü dışında 4734 sayılı Kanunun 22. maddesinde düzenlenen doğrudan temin yoluyla ilişkili olduğu, bu usule ilişkin itirazların 4734 sayılı Kanun çerçevesinde değerlendirilmesi gerekip 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, davacının anılan iddiası yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı; 4-Müdahil şirketin toptan seviyede 5 mbps altında metro ethernet hizmeti sunmamasına karşın perakende seviyede 5 mbps altında VPN hizmeti sunarak rakiplerini dışlayıcı davranışlar gösterdiği iddiası yönünden; Dava konusu Kurul kararında, reddetmeye konu olan metro ethernet ürününün VPN piyasasında rekabet edebilmek için objektif olarak gerekli olup olmadığının tespit edilmesinin gerektiği, VPN hizmetinin sunumunda çeşitli teknolojilerin kullanılmasının mümkün olduğu, ancak ilgili teknolojiler, tüketici talebi, maliyet ve sağladıkları yenilik bakımından birbirine ikame nitelikte olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği, ilgili ürün pazarı tespit edilirken bu unsurların dikkate alındığı ve yapılan değerlendirme sonucunda geleneksel kiralık devreler, metro ethernet, fiberlink, G.SHDSL hizmetlerinin aynı pazar kapsamında değerlendirildiği, müdahil şirketin 5 mbps altındaki perakende VPN hizmetinden elde ettiği gelirin toplam VPN geliri içerisindeki payının ve VPN hizmetlerinin 5 mbps altında sunumundaki devre sayısının toplam devre sayısı içerisindeki payının 2018 yılında önceki yıllara göre azaldığı, ihaleye çıkan teşebbüslerin 5 mbps altı devreler için metro etherneti talep ettiği ve bu durumun rakip teşebbüsleri dezavantajlı konuma düşürdüğü iddiası yönünden, örnek mahiyetinde 18 adet ihalenin sözleşme ve teknik şartnamelerinin raportörler tarafından incelenmesi sonucunda 18 ihalenin sadece 6 adedinde metro ethernetin şart koşulduğu, bu 6 ihaleden de sadece 1 tanesinde 5 mbps altı devre bulunduğunun görüldüğü, bir diğerinde ise 2 mbps'ye kadar olan 5 mbps altı devrelerin ilgili idarenin onayıyla bakır altyapı kullanılarak sunulabileceğinin anlaşıldığı, sonuç olarak 5 mbps altındaki metro ethernet ürününün piyasada faaliyet gösterebilmek icin objektif olarak gerekli olmadığı şeklinde tespitlerin yer aldığı anlaşıldığından, davacının anılan iddiası yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, davalı idarenin fiyat sıkıştırmasına yönelik olarak yaptığı incelemesinde yıllık 250'yi aşkın olarak ihale yapılmasına rağmen 40 ihaleyi incelediği, dava konusu Kurul kararının bu yönden eksik incelemeye dayalı olarak tesis edildiği, fiyat sıkıştırmasının bütün unsurlarının gerçekleştiği, fiyat sıkıştırması testinde en önemli veri olan maliyet kalemlerinin ve mali yükümlülüklerin eksik hesaplandığı, maliyet kalemleri içerisinde personel, kira, bakım, onarım, kazı vb. maliyet kalemlerinin olup olmadığının net bir şekilde ortaya koyulmadığı, mali yükümlülükler içerisinde kurumlar vergisine yer verilmediği, müdahil şirketin kamu kurumları ile ihale yapmaksızın imzaladığı protokollerin 4734 sayılı Kanun'un 22. maddesine ve rekabete aykırı olduğu, dava konusu Kurul kararında pazarın neredeyse yarısının protokol ve uzatmalarla rekabete kapatıldığının ortaya koyulduğu, söz konusu kampanyalar dolayısıyla rakiplerin ne kadarlık bir gelirden mahrum kaldığının dikkate alınması gerektiği, metro ethernet ile bakır kablo ve diğer teknolojilerin birbirini ikame etmediği, VPN hizmeti alımı için ihaleye çıkan kurumların metro ethernet teknolojisini zorunlu tuttuğu, davalı idarenin metro ethernete ilişkin incelemesinde seçtiği 18 adet ihalenin neden ve nasıl seçildiğinin belirli olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararında yer alan gerekçelerle temyiz istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:......, K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA, 3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın .... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 24/03/2025 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.