Danıştay 13. Daire 2021/3909 E. 2023/2913 K.

T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2021/3909 Karar No:2023/2913 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat A.Ş. VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. … İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce 21/12/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Aydıncık Yat Limanı” ihalesinde teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik 24/03/2021 tarih ve 2021/UY.II-654 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce; davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 1. iddiası yönünden; ihaleye ilişkin ihale dokümanı kapsamında standart formlar arasında idarece hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinin bulunduğu, hazırlanan cetvelin birinci sütununun ikinci kolonunda iş kalemi numaralarının poz numarası belirtilerek yazıldığı, davacının birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, tüm iş kalemlerine ilişkin poz numaralarının (27 iş kalemi) “7***.***.***” şeklinde yazıldığı, iş kaleminin adının ve kısa açıklamasının, ölçü birimi ve miktarının doğru olarak belirtildiği, ancak idarece hazırlanan birim fiyat teklif cetveli standart formunda ise poz numaralarının “7*.***.****” şeklinde olduğu, Birim Fiyat Teklif Cetveli’ndeki dipnotta teklif cetvelinin birinci sütunundaki bilgilerin idarece hazırlanacağı, ikinci sütundaki bilgilerin isteklilerce doldurulacağının belirtildiği, davacının birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, anılan istekli tarafından, idarece hazırlanan ve poz numaraları belirtilen iş kalemlerine ilişkin pozların noktalama yerlerinin değiştirilerek birim fiyat teklif cetveline yazıldığı, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemlerine ilişkin poz numaralarının iş kaleminin kimlik bilgisi niteliğinde olduğu, kamu kurum ve kuruluşları tarafından bu poz numaralarına karşılık olarak birim fiyat tariflerinin ve teknik şartların belirlendiği göz önüne alındığında, istekliler tarafından poz numaralarında yapılan değişiklik sonucunda ortaya çıkan poz numarasının farklı bir kamu kuruluşu tarafından yayımlanan bir karşılığının olması durumunda, iş kalemine ilişkin birim fiyat tarifinin ve teknik uygulama kriterlerinin değişeceği belirlendiğinden, bu konuda idarece isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında ve davacının bu iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; Davacının 2. iddiası yönünden; davacının teklif dosyası kapsamında İdari Şartname’nin 7.5.1. maddesi uyarınca … adına düzenlenen iş yönetme belgesinin sunulduğu, söz konusu isteklinin tüzel kişiliğin % 51 ortağı olan …’ye ilişkin iş yönetme belgesini sunmuş olması nedeniyle ayrıca ilgili meslek mensubu tarafından düzenlenen belge düzenleme tarihi 18/12/2020 olan Standart Form-KİK031.1/Y Ortaklık Tespit Belgesi’nin sunulduğu, ortağın temsil ve yönetime ilişkin bilgilerin yer aldığı Ticaret Sicili Gazetesi'nin tarih ve sayısının, 05/02/2020 tarih ve 10009 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi olarak belirtildiği, belge üzerinde “Başvuru sahibi tüzel kişiye ilişkin kayıtların incelenmesi sonucunda, yukarıda adı ve soyadı/ticaret unvanı bulunan kişinin bu belgenin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca …İnşaat A.Ş.'nin kesintisiz olarak yarıdan fazla hissesine sahip olduğu ve bu sürede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağı olduğu tespit edilmiştir.” beyanının bulunduğu, 05/02/2020 tarih ve 10009 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi incelendiğinde, anılan Ticaret Sicil Gazetesi’nde tescil edilen hususların “Yönetim Kurulu/yetkililer, Genel Kurul İç Yönergesi, Yönetim İç Yönergesi” olduğunun görüldüğü, tescile delil olan belgelerin ise “Ankara 54. Noterliği'nin … tarih ve … sayı ile tasdikli karar; … tarih ve … sayılı Yönetim Kurulu Kararı, Ankara 54. Noterliği'nin … tarih ve … sayı ile tasdikli karar; … tarih ve … sayılı Yönetim Kurulu Kararı, Ankara 54. Noterliği'nin … tarih ve … sayı ile tasdikli (2018 yılına ait olağan genel kurul toplantı tutanağı), 29/01/2020 tarihli Genel Kurul Kararı, Ankara 54. Noterliği'nin … tarih ve … sayılı Yönetim Kurulu Kararı” olduğunun belirtildiği, aynı Ticaret Sicili Gazetesi’nin “İç Yönergenin Yürürlüğü” başlıklı 19. maddesinde; “Bu İç Yönerge, …İnşaat A.Ş.'nin 02/01/2020 tarihli genel kurul toplantısında kabul edilmiş olup, Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilanı tarihinde yürürlüğe girer” hükmünün bulunduğu, … tarih ve … sayılı Yönetim Kurulu Kararı'nın tescilinin 31/01/2020 tarihinde yapıldığı, 05/02/2020 tarihinde yürürlüğe girdiği, 18/12/2020 tarihinden geriye doğru bir yıl gidildiğinde 18/12/2019 tarihine ulaşıldığı, Ticaret Sicili Gazetesi’nin yayımlandığı ve iç Yönergenin yürürlüğe girdiği tarih olan 05/02/2020 tarihinin standart formun ilgili cümlesindeki “iş deneyim belgesi kullanılacak ortağın, en az bir yıldır…” ifadesini sağlamadığının belirlendiği, Standart Form KİK031.1/Y Ortaklık Tespit Belgesi'nin 2 nolu dipnotunda, “İş deneyim belgesi sahibi ortağın temsil ve yönetime ilişkin süresinin tespitinde ticaret siciline tescil tarihi dikkate alınır.” açıklamasına yer verildiği, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu uyarınca anonim şirketlerde hisse devrinin tescili zorunlu olmamakla birlikte, anonim şirketlere ilişkin Dördüncü Kısmın “Tescil ve ilan” başlıklı 373. maddesinde yönetim kurulunun, temsile yetkili kişileri ve bunların temsil şekillerini gösterir kararının noterce onaylanmış suretini, tescil ve ilan edilmek üzere ticaret siciline vereceğinin hüküm altına alındığı, anılan şahsa ilişkin temsil ve yetki durumunun Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edildiği tarih itibarıyla yürürlüğe gireceği, anonim şirketlerde temsil ve yetki durumuna ilişkin tescilin açıklayıcı değil kurucu nitelikte olduğu, davacı tarafından söz konusu ihalede adına iş deneyim belgesi düzenlenen şahsın temsil ve yönetime ilişkin durumunu açıklayan iç yönergenin 05/02/2020 tarih ve 10009 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayımlandığı ve İç Yönerge'de, Yönergenin yürürlük tarihinin, Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edildiği tarih olarak belirtildiği anlaşıldığından, davacının bu iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; Davacının 3. iddiası yönünden; 05/02/2020 tarih ve 10009 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde, ...’nin şirketi temsil ve ilzama ilişkin yetkilerinin 05/02/2020 tarihinden itibaren başladığı ve ortaklık tespit belgesinin düzenlendiği tarihten geriye doğru en az bir yıldır temsile ve ilzama yetkili unvanına sahip olamayacağı belirlendiğinden, Ticaret Sicili Gazetesi’ne dayanak yönetim kurulu kararı ve pay defterinin bilgi ve belge eksikliği kapsamında tamamlatılmasına gerek bulunmadığı anlaşıldığından, davacının bu iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; Davacının 4. iddiası yönünden; ihalede, ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen … İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi (… İnşaat) ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen … İnşaat Hafriyat Nakliyat Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi (… İnşaat) tarafından Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevlileri Gösteren Standart Formun (KİK033.0/Y) sunulduğu, bu belgenin ilgili SMMM tarafından düzenlendiği ve imzalandığı, ayrıca belgenin istekli tarafından da imzalandığı, söz konusu tabloda ortakların her biri için ayrı satır açılarak isimlerinin, T.C. kimlik numaralarının, ortaklık oranlarının ve ilgili Ticaret Sicili Gazetelerinin tarih ve sayısının belirtildiği, anılan şahısların münferiden imza yetkisi olduğunu gösteren imza sirkülerinin sunulduğu, birim fiyat teklif mektubunun ve teklif cetvelinin de şirket yetkilisi tarafından imzalandığı, anılan istekliler tarafından İdari Şartname’nin 7.1. maddesi uyarınca istenilen belgelerin sunulduğu, sunulan Ticaret Sicili Gazetelerinin internet üzerinden sorgulanması ve sunulan pay defterinin (ikinci avantajlı teklif sahibi açısından) incelenmesi sonucunda belgelerin son durum ortaklık bilgileri ve yönetimdeki görevlileri gösterdiği, teklif mektuplarının imza sirkülerinde isimleri belirtilen yetkili kişilerce imzalandığı ve uygun olduğu anlaşıldığından, davacının bu iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; Davacının 5. iddiası yönünden; Kınay İnşaat tarafından, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü’nce şirket adına düzenlenen “Espiye Adabük Balıkçı Barınağı İnşaatı İşi”ne ilişkin alt yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, bu belgede alt yüklenici tarafından yapılan kısmın “ana dalgakıran ve tali dalgakıran inşaatları, belgeye konu işin esaslı unsurunun AX olarak belirtildiği, anılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işin benzer işe uygun olduğu, belge tutarının güncellenmesi sonucunda ulaşılan tutarın isteklinin söz konusu ihalede sağlaması gereken asgari tutarın üzerinde olduğu, …İnşaat tarafından Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü’nce şirket adına “Tirebolu Balıkçı Barınağı Onarım ve Tevsii İnşaatı İşi” için düzenlenen yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, anılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işin benzer işe uygun olduğu, belge tutarının güncellenmesi sonucunda ulaşılan tutarın isteklinin söz konusu ihalede sağlaması gereken asgari tutarın üzerinde olduğu, yapılan tespitler neticesinde, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahiplerinin sunduğu iş deneyim belgesinin İdari Şartname’de yapılan benzer iş tanımına uygun olduğu ve güncellenmiş belge tutarlarının söz konusu ihalede istenilen asgari iş deneyim tutarını karşıladığı anlaşıldığından, davacının bu iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; Davacının 6. iddiası yönünden; …İnşaat ve Sağlamlar İnşaat tarafından sunulan belgeler incelendiğinde anılan isteklilerin İdari Şartname’nin 7.4.2 ve 7.4.3’üncü maddelerinde düzenlenen yeterlik kriterlerini sağladığı anlaşıldığından, davacının bu iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; “Merkez Bankasından sorgulandığında, söz konusu şirketlerin kısa vadeli banka borçlarının bilançoda gösterilenden daha fazla olduğunun görülebileceği, 2020 yılında bankalara ödenmesi gereken borcun tamamının kısa vadede gösterilmediği, uzun vadeli banka borcu olarak gösterildiği” iddiasına ilişkin olarak belirtilen hususların soyut nitelikte iddialar olduğu, iddianın belgelere dayalı olarak başvuru dilekçesine konu edilmediğinin belirlendiği; Davacının 7. iddiası yönünden; ihalede teklifi aşırı düşük teklif sınır değerin altında olduğu belirlenen isteklilerden aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulmasının istenildiği, söz konusu isteklilerden Kınay İnşaat ve Sağlamlar İnşaat’ın süresi içerisinde açıklamalarını sunduğu, açıklama isteme yazısında, 7 adet iş kaleminin teklifin önemli bileşeni olarak belirlendiği ifade edilerek bu kalemlere ilişkin Kamu İhale Genel Tebliği’ne uygun açıklamaların sunulmasının belirtildiği ve kalemlerde açıklama istenmeyen analiz girdilerine de yer verilerek, iş kalemlerine ilişkin analiz formatlarının da yazının ekinde isteklilere gönderildiği, Kınay İnşaat ve Sağlamlar İnşaat’ın aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında açıklama istenilen iş kalemlerine ilişkin sunduğu analizler incelendiğinde, Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce iş kalemlerine ilişkin analizlerin miktar kısımları boş bırakılarak gönderildiği, ancak, açıklama istenilen iş kalemlerine ilişkin poz numaralarından bu iş kalemlerinin Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü'ne ilişkin fiyatları yayımlanan iş kalemleri olduğu, anılan istekli tarafından internet üzerinden ulaşılan birim fiyat analizleri ile birebir uyumlu miktarların kullanılarak analizlerin sunulduğu, bu durumda anılan istekliler tarafından açıklama istenilen iş kalemlerine ilişkin analizlerde, Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü'ne ilişkin analizleri kullandığı ve analizlerde yer alan miktarların birebir kullanıldığı anlaşıldığından, davacının bu iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; Davacının 8. iddiası yönünden; anılan istekliler tarafından aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında hazırlanan ve poz numaraları belirtilen analiz girdileri için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 2020 yılı birim fiyatları ve rayiçleri ile Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü’nün 2020 yılı birim fiyatlarının kullanıldığı, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaralarını da belirtmek suretiyle liste halinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak Tebliğ’in 45.1.13. maddesinde belirtilen belgeleri sunmalarına gerek bulunmadığı, anılan isteklilerin sunduğu analizlerde, kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan birim fiyat ve rayiçlerin kullanıldığı anlaşıldığından, davacının bu iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; Davacının 9. iddiası yönünden; ihalede aşırı düşük teklif açıklaması sunan ... İnşaat ve ... İnşaat’ın sunduğu analizlerde herhangi bir aritmetik hatanın bulunmadığı anlaşıldığından, davacının bu iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; Davacının 10. iddiası yönünden; anılan isteklilerin sunduğu analizlerde iş kalemi kapsamında kullanılacak makina ve araçlar için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan rayiçlerin kullanıldığı, dolayısıyla başkaca bir makina maliyeti hesabının yapılmadığı veya fiyat teklifi ile açıklama yapılmadığı anlaşıldığından, davacının bu iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; Davacının 11. iddiası yönünden; … İnşaat ve Sağlamlar İnşaat’ın sunduğu açıklamalarda, açıklama istenilen iş kalemleri için hazırlanan analizlerde kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan birim fiyatlar ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan birim fiyat ve rayiçler kullanıldığından, açıklamalar kapsamında herhangi bir fiyat teklifi ve eki maliyet/satış tutarı tespit tutanağının sunulmadığı, anılan istekliler tarafından açıklamaları kapsamında herhangi bir fiyat teklifi sunulmadığı anlaşıldığından, davacının bu iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; Davacının 12. iddiası yönünden; anılan isteklilerin sunduğu analizlerde, işçilik için 2020 yılı saatlik asgari ücret rakamının (2.943,00/7,5/30=13,08-TL) kullanıldığı, analizlerde, işçilik girdileri için 2020 yılı saatlik asgari ücretin altında bedel öngörülmediği anlaşıldığından, davacının bu iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; Davacının 13. iddiası yönünden; anılan istekliler tarafından aşırı düşük teklif açıklamalarında, mazot girdisi için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın 2020 yılı 10.160.1026 poz nolu mazot rayici olan 6,49-TL’nin öngörüldüğü, analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaralarını da belirtmek suretiyle liste halinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak 45.1.13. maddesinde belirtilen belgeleri sunmalarına gerek bulunmadığı, anılan istekliler tarafından sunulan analizlerde, mazot girdisi için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan rayicin kullanıldığı anlaşıldığından, davacının bu iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; Davacının 14. iddiası yönünden; idarece açıklama isteme yazısı ekinde açıklama istenilen 7 iş kalemi içerisinde 74.006.007 poz nolu taş nakli iş kaleminin açıklanmasının istenildiği, bunun için idarenin analiz içerisinde F=KxA (0,0007M+0,01) TL/ton taşıma formülünü ve M=10 km belirttiği, (A) katsayısının belirtilmediği, anılan istekliler tarafından sunulan analizlerde, nakliye formülünün idarenin analizde belirtiği şekliyle kullanıldığı, (K) katsayısının 2020 yılı değeri olan 380 olarak, (A) katsayısının ise 1,00 olarak kullanıldığı, anılan isteklilerin nakliye açıklamasında, idarece verilen formülü birebir kullandığı, (K) katsayısının güncel rakamının ve (A) zorluk katsayısı için idarece verilen bir değer olmaması nedeniyle 1,00 değerinin kullanıldığı ve açıklamanın mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından, davacının bu iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, bu itibarla, davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, poz numaralarında herhangi bir değişiklik olmadığı, programdan kaynaklı kopyalama sırasında sadece poz numaralarındaki nokta işaretinin müdahale olmaksızın yer değiştirdiği, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan poz numarasını gösteren rakamlarda eksiklik bulunmadığı, poz numaralarının bire bir aynı rakamlarla cetvelde yer aldığı, meslek mensubu tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin iş deneyimini göstermek üzere yeterli olacağı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre anonim şirketlerde hisse devrinin tescilinin zorunlu olmadığı, son ortaklık durumunun tasdikinin ancak pay defterinden sağlanabileceği, şirkete yeni temsilci atanmasının Ticaret Sicil Gazetesi'nde ilanının, işlemin hukuken varlık kazanmasına değil, bu hususun üçüncü kişilere açıklanması amacına yönelik olduğu, dolayısıyla kurucu işlem değil bildirici bir işlem olduğu, idarece bu hususta ek evrak istenerek eksik görülen hususlar tamamlatılabileceği hâlde bu yönde bir işlem yapılmadan sonuca gidilmesinin hatalı olduğu, her iki isteklinin sunduğu belgelerde ve yaptığı aşırı düşük savunmasında kamu ihale mevzuatına uygunluk bulunmadığı, bu konuda Mahkemece soyut gerekçelerle karar verildiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME : İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:.., K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA, 3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 07/06/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.