Danıştay 13. Daire 2020/2031 E. 2024/3086 K.

T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2020/2031 Karar No:2024/3086 TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Enerji Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, geçerli ikili anlaşma ve Enerji Alım-Satım Bildirim Formu (IA-02 formu) olmaksızın serbest tüketicileri portföyüne kaydetmek suretiyle piyasada rekabeti engelleyici etki doğuracak biçimde davrandığından bahisle 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi 572.186,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin kısmı yönünden ... tarih ve ... sayılı Enerji Piyasası Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:... İdare Mahkemesi'nce verilen... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacı şirketin geçerli ikili anlaşma ve Enerji Alım-Satım Bildirim Formu olmaksızın serbest tüketicileri portföyüne kaydettiği hususunun gerek yapılan soruşturma sonucu edinilen bilgi ve belgeler, gerek davacı şirketin kendi beyanı ile sabit olduğu, ancak aykırılığın 30 gün içinde giderilmesi için davacı şirkete ihtarda bulunulmakla birlikte, aynı Kurul Kararı ile aykırılığın düzeltme imkanı olmadığından bahisle 572.186,00-TL idari para cezası verildiği anlaşıldığından düzeltme imkanı olduğu anlaşılan aykırılığın düzeltilmesi için ihtarda bulunulduktan sonra verilen sürede aykırılığın devam edip etmediği hususunda yeni bir tespit yapılmadan doğrudan idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, harçtan muaf olan Kurum aleyhine harca hükmedilemeyeceği, davacı şirketçe ikili anlaşma olmaksızın serbest tüketicileri portföyüne kaydedildiğinin sabit olduğu ve serbest tüketicilerin tedarikçi değiştirme imkanını kısıtlamak suretiyle piyasadaki rekabeti engelleyici etkilere sebep olacak şekilde eylemlerde bulunulduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafından savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının, "dava konusu Kurul kararının (b) kısmında, aralarında ikili anlaşma olmaksızın portföyüne serbest tüketici kaydedilmesi fiilinin düzeltme imkanı bulunduğundan bahisle davacı şirketin ihtar edildiği, dava konusu Kurul kararının (a) kısmında ise, bu fiil rekabeti engelleyici etki doğuracak biçimde gerçekleştiğinden bahisle doğrudan idari para cezası verildiği, bir fiilin gerçekleşme biçiminin düzeltme imkanının varlığını değiştirmeyeceği gibi ayrı yükümlülük ihlaline de karşılık gelmediği, kaldı ki, rekabeti engelleyici etkiye ilişkin herhangi bir tespitin yapılmadığı ve bu hususta davacı şirketin savunmasının alınmadığı" gerekçesiyle onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: ESAS YÖNÜNDEN: MADDİ OLAY : Davacı şirketin ikili anlaşma ve IA-02 formu olmaksızın serbest tüketicileri portföyüne kaydetmek suretiyle rekabeti engelleyici etki doğuracak biçimde Elektrik Piyasası Dengeleme ve Uzlaştırma Yönetmeliği'nin 30/A maddesinin onüçüncü fıkrasının (b) bendine aykırı davrandığı ve söz konusu aykırılığın gerçekleştiği dönem itibarıyla düzeltme imkanı olmadığından bahisle 6446 sayılı Kanun'un 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi 572.186,00-TL idari para cezası verilmesine; geçerli ikili anlaşma ve IA-02 formu olmaksızın halen portföyünde bulunan tüm tüketicilerin 30 (otuz) gün içerisinde portföyünden çıkarılması için 6446 sayılı Kanun'un 16. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca ihtar edilmesine; konuya ilişkin olarak Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (Kurum) tarafından istenilen bilgi ve belgelerin hiç sunulmaması veya eksik sunulduğundan bahisle aykırılığın tekrarlanmaması için 6446 sayılı Kanun'un 16. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca ihtar edilmesine ilişkin ... tarih ve ...sayılı Kurul kararı alınmış, anılan kararın idari para cezası verilmesine ilişkin kısmının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösteren, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin yapılmasının sağlanmasıdır."; "Lisans esasları" başlıklı 5. maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinde, "Bu Kanun kapsamında verilecek lisansların tabi olacağı ve lisans sahiplerinin uymakla yükümlü olduğu esaslar şunlardır: e) Tüzel kişiler lisans almanın yanı sıra faaliyet alanlarına göre mevzuatın gereklerini yerine getirmekle yükümlüdür."; "Yaptırımlar ve yaptırımların uygulanmasında usul" 16. maddesinin birinci fıkrasında, "Kurul, piyasada faaliyet gösteren tüzel kişilere aşağıdaki yaptırım ve cezaları uygular: b) Bu Kanun, ikincil mevzuat veya lisans hükümlerine, Kurul kararlarına ve talimatlara aykırı hareket edildiğinin saptanması hâlinde, aykırılığın niteliğine göre aykırılığın otuz gün içinde giderilmesi veya tekrarlanmaması ihtar edilir ve yapılan yazılı ihtara rağmen aykırı durumlarını devam ettiren veya tekrar edenlere beş yüz bin Türk Lirası idari para cezası verilir. c) Bu Kanun, ikincil mevzuat veya lisans hükümlerine aykırılık yapılmış olduktan sonra niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olmayacak şekilde aykırı davranılması durumunda ihtara gerek kalmaksızın beş yüz bin Türk Lirası idari para cezası verilir." düzenlemesine yer verilmiştir. Elektrik Piyasası Dengeleme ve Uzlaştırma Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 30/A maddesinin onüçüncü fıkrasında, "Piyasa katılımcılarının bu madde kapsamında belirtilen kayıt süreçleri esnasında; a) Serbest tüketicinin portföylerinden çıkışını ve yeni tedarikçisinin portföyüne geçişini mevzuat hükümlerine aykırı olarak engellediğinin tespiti halinde PYS üzerinden gerekli düzeltme yapılır ve ilgili piyasa katılımcısına Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca yaptırım uygulanır. b) Serbest tüketiciyle ikili anlaşma yapmadan veya Enerji Alım-Satım Bildirim Formu imzalanmadan serbest tüketici sayaç kaydı için başvurduğunun tespiti halinde tespitin yapıldığı tarihi takip eden ayın ilk gününden geçerli olmak üzere ilgili serbest tüketicinin kaydı piyasa katılımcısının portföyünden çıkarılır ve bir önceki tedarikçisinin talebi varsa onun, yoksa görevli tedarik şirketinin portföyüne kaydedilir. İhlali tespit edilen piyasa katılımcısı Piyasa İşletmecisi tarafından Kuruma raporlanır. Söz konusu piyasa katılımcısı Kurul Kararı ile üç ay süreyle ikili anlaşmalar kapsamında yeni tüketici kaydedemez ve bu piyasa katılımcısına Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca yaptırım uygulanır. Bu serbest tüketici ile ilgili olarak geçmişe dönük düzeltme yapılmaz." kuralına yer almaktadır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Elektrik piyasasının temel amacı, elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması sağlanmasıdır. Bu amacın gerçekleştirilebilmesi, elektrik piyasasının rekabete açılması mümkün olan faaliyetlerinde rekabetçi bir yapının oluşturulmasıyla mümkündür. Bu doğrultuda, elektrik piyasasında üretim, iletim, dağıtım faaliyetlerinin tekel tarafından gerçekleştiği dikey bütünleşik yapıdan her faaliyetin birbirinden ayrıştırıldığı rekabetçi yapıya geçilmiştir. Bu bağlamda, Elektrik piyasasında bağımsız denetleme ve düzenlemesinde görevli ve yetkili Kurum'un temel görevi, serbest piyasa koşullarında faaliyetlerini yürütmesi beklenen piyasa aktörleri arasındaki ilişkileri düzenlemek, rekabetçi yapının korunması için gerekli tedbirleri almak ve rekabeti bozucu eylemler için yaptırım uygulamaktır. 6446 sayılı Kanun'un 16. maddesinde, elektrik piyasasında uygulanacak yaptırımlara ilişkin kurallar yer almaktadır. Buna göre, "ikincil mevzuata" aykırı davranılması halinde, fiili gerçekleştiren kişi, birinci fıkranın (b) bendinde, aykırılığın niteliğine göre, "aykırılığın giderilmesi" ya da "aykırılığın tekrar edilmemesi" hususunda ihtar edileceği ve ihtara rağmen aykırılılığı "devam ettiren" ya da "tekrar edenlere" idari para cezası verileceği düzenlenmiştir. Süreç kural olarak bu şekilde yürütülecek olmakla birlikte bu kuralın istisnası, birinci fıkranın (c) bendinde, "aykırılık yapılmış olduktan sonra niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olmayacak şekilde aykırı davranılması" şeklinde gösterilmiş ve bu durumda ihtara gerek olmaksızın doğrudan idari para cezası verileceği kurala bağlanmıştır. Tedarik lisansı ile faaliyet gösteren şirketlerce, portföyüne aralarında ikili anlaşma olduğunu beyan etmek suretiyle serbest tüketici kaydedilebilmektedir. Sistem beyan esasına dayalı olduğundan ikili anlaşma bulunmadan da kayıt işlemi yapılabilmektedir. İkili anlaşma olmaksızın bir serbest tüketicinin bir tedarikçinin portföyüne kaydedilmesi halinde, ilgili serbest tüketici bu durumdan derhal haberdar olmamakta ve önceki tedarikçisi ile olan ikili anlaşmasının bozulması sebebiyle fesih bedelleri ile karşılaşabilmektedir. Dahası, yeni tedarikçisi ile yapılacak ikili anlaşmada daha pahalı bir şekilde elektrik satın almak zorunda kalabilmektedir. İlgili serbest tüketiciye olan mali külfetinin yanı sıra hatalı kayıtların düzeltilmesi en az üç ay gibi bir süreyi gerektirdiğinden bu süre zarfında ilgili serbest tüketicinin tedarikçi seçme şansı elinden alınmış olmaktadır. Bu durum ise serbest piyasa koşullarında rekabet eden piyasa aktörlerinden birinin yaptığı hatalı kayıtlar ile kendisine haksız avantaj sağlaması ve "piyasada rekabeti engelleyici etki doğması" anlamına gelecektir. Dolayısıyla, piyasanın sağlıklı işlemesi için temel gereklilik olan rekabete yönelik anılan etkileri nedeniyle aykırılığın düzeltme imkanı bulunduğundan bahsedilemeyecektir. Kurum tarafından, bu husustaki şikayetler üzerine, davacı şirketin portföyüne kaydettiği 167 adet serbest tüketici ile aralarındaki ikili anlaşmaların ve IA-02 formlarının gönderilmesinin istenilmesi üzerine, davacı tarafından gönderilen formların 82 tanesinde serbest tüketici ismi ile imza atan kişilerin farklı olduğu ve 18 adet tüketim noktasına ilişkin olarak ise herhangi bir belge sunulamadığı tespit edildiğinden bahisle dava konusu Kurul kararının alındığı anlaşılmaktadır. Davacı tarafından söz konusu tüketim noktalarından bir kısmının portföyüne kaydedilmediği ve bir kısmına ilişkin olarak ise ikili anlaşma bulunduğu iddia edilmekte ise de diğer işlemlerin kendilerinden kaynaklanmayan sebeplerle ya da sehven yapıldığının beyan edildiği görülmektedir. Diğer taraftan, dava konusu Kurul kararının (b) kısmında yer alan ihtarın gereklerinin yerine getirilip getirilmediğinin sorulması üzerine davacı şirket tarafından verilen 26/12/2017 tarihli cevapta, hatalı kayıtların düzeltilmesi neticesinde Aralık 2016 döneminde 16.618 olan abone sayısının Aralık 2017 dönemi itibarıyla 11.080 aboneye düşürüldüğü ifade edilmiştir. Bu durumda, davacıya isnat edilen fiilin sabit olduğu, davacı şirketin ikili anlaşma olmaksızın portföyüne kaydettiği serbest tüketicilerin portföyünde bulunduğu dönemler için düzeltme yapılmayacağı hususunun Yönetmelik'in 30/A maddesinin onüçüncü fıkrasının (b) bendinin son cümlesinde "Bu serbest tüketici ile ilgili olarak geçmişe dönük düzeltme yapılmaz." şeklinde ifade edildiği, aykırı işlem sayısı ve fiilin gerçekleşme biçimi de göz önüne alındığında anılan aykırılığın rekabeti engelleyici etki doğuracak biçimde gerçekleştiğinin ve bu durumda Kanun'un 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında olduğunun kabulü gerektiği anlaşıldığından düzeltme imkanı olmayacak şekilde aykırı davranılması nedeniyle doğrudan idari para cezası verilmesine ilişkin (a) kısmı yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan, dava konusu Kurul kararının (b) kısmında davacı şirketin, ikili anlaşma olmaksızın halen portföyüne bulunan tüm tüketicilerin 30 (otuz) gün içerisinde portföyünden çıkarılmasına karar verildiği, düzeltme imkanı bulunmayacak şekilde gerçekleşen aykırılığın sonuçlarının devam etmesi nedeniyle yapılan ihtarın, dava konusu Kurul kararının doğrudan idari para cezası verilmesi ilişkin (a) kısmıyla çelişmediği, aksinin kabulün, davacı şirketin idari para cezası verilmekle birlikte ikili anlaşma olmaksızın portföyünde bulunan tüketicileri çıkarma yükümlülüğünün ortadan kalkacağı anlamına geleceği ve bu durumun yaptırımın amacıyla bağdaşmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne; 2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 3. Davalı idare harçtan muaf olduğundan temyiz aşamasında yatırılan toplam...-TL harcın istemi halinde davalıya iadesine, 4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 03/07/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : Dava konusu işlemde, üç başlık halinde yaptırım uygulandığı görülmektedir. İşlemin (a) kısmında, "Lisans sahibinin, geçerli ikili anlaşma ve Enerji Alım-Satım Bildirim Formu (IA-02) olmaksızın serbest tüketicileri portföyüne kaydetmek suretiyle piyasada rekabeti engelleyici etki doğuracak biçimde Yönetmeliğin 30/A. maddesinin on üçüncü fıkrasının (b) bendine aykırı davranması", düzeltme imkanı bulunmayan bir aykırılık olarak görülerek 6446 sayılı Kanun'un 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca doğrudan idari para cezası verilmiştir. İşlemin (b) kısmında ise, lisans sahibinin, "geçerli ikili anlaşma ve IA-02 formu olmaksızın halen portföyünde olan tüm tüketicilerin 30 (otuz) gün içerisinde portföyünden çıkarılması" için 6446 sayılı Kanun'un 16. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca ihtar edilmesine karar verilmiştir. Dava konusu işlemin (b) kısmında, ikili anlaşma bulunmayan serbest tüketicinin kaydının yapılması şeklinde gerçekleşen aykırılık davalı idare tarafından "düzeltme imkanı bulunmayan bir aykırılık" olarak nitelendirilmemiş, diğer bir ifadeyle, Kanun sistematiğinde 16. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında görülmüştür. Bu durumda, dava konusu işlemde süreç (b) bendinde öngörülen şekilde yürütülerek, davacı şirketin bu aykırılık nedeniyle ihtar edilmesi gerekirken dava konusu işlemin (a) kısmında, söz konusu aykırılığın "piyasada rekabeti engelleyici etki doğuracak biçimde" gerçekleşmesinin, aykırılığın "düzeltme imkanı bulunmayan bir aykırılık" olarak nitelendirilmesini gerektirdiği kanaatine varılmış ve bu nedenle davacı şirkete, 6446 sayılı Kanun'un 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca, doğrudan idari para cezası verilmiştir. Uyuşmazlık konusu işlemin (a) kısmı yönünden; geçerli ikili anlaşma olmadan portföye serbest tüketici kaydı yapılması, Kurul tarafından "düzeltme imkanı olan" bir aykırılık olarak görülürken bu aykırılığın "piyasada rekabeti engelleyici etki doğuracak biçimde" gerçekleşmesinin, aykırılığının niteliğinin değişmesine sebebiyet verip vermediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Bir serbest tüketici, görevli tedarik şirketinden elektrik tedarik edebilir ya da bir tedarikçi ile ikili anlaşma yaparak elektriği serbest piyasa şartlarında temin edebilir. Bir tedarik şirketinin aralarında geçerli ikili anlaşma bulunmayan serbest tüketiciyi portföyüne kaydetmesi, kendiliğinden rekabeti engelleyici bir etkiye sebebiyet verecektir. Bu hususun ayrıca belirtilerek aykırılığın "düzeltme imkanının bulunması" niteliğini değiştirdiğinden bahsedilmesi için, aykırılığın doğal sonucundan farklı bir "etki" bulunmasını gerektirir. Uyuşmazlıkta görevli tedarik şirketi sıfatı bulunmayan davacı şirketin, "ikili anlaşma olmadan portföyüne serbest tüketici kaydetmek" şeklinde gerçekleşen aykırılığının piyasada rekabeti engelleyici etkisine ilişkin herhangi bir tespit, inceleme ve değerlendirmede bulunulmamış, Soruşturma Raporu'nda veya yazılı savunma isteme yazısında bahsedilmeyen "piyasada rekabeti engelleyici etkiden" ilk kez Kurul kararında bahsedilerek doğrudan idari para cezası verilmesine gerekçe yapılmıştır. Sonuç olarak, bir aykırılığın "niteliği itibarıyla" düzeltme imkanı vardır ya da yoktur. Aykırılığın ağırlığının veya kasıtlı, sehven ya da "piyasada rekabeti engelleyici etki doğuracak biçimde" gerçekleşmesinin, bu niteliği değiştirdiğinden bahsedilemeyecektir. Diğer taraftan, uyuşmazlık konusu aykırılığının gerçekleşme biçimi ayrı bir yükümlülüğün ihlaline karşılık gelmediğinden bu yönde yapılacak bir değerlendirme de yaptırımın tipiklik şartına aykırılık oluşturacaktır. Kaldı ki, ikili anlaşma olmaksızın portföye kaydedildiği isnat edilen serbest tüketici sayısının 18 olduğu göz önüne alındığında davacı şirketin sektördeki etki analizi yapılmadığı gibi aykırılığın piyasada rekabeti engelleyici etki doğuracak boyuta ulaştığı da ortaya koyulmuş değildir. Davacı şirket, söz konusu tüketim noktaları için aykırılığın nasıl gerçekleştiğine ilişkin açıklama yapmış ve savunma isteme yazısının tebliğ ile birlikte portföyden çıkarma işlemlerine başladığını ifade etmiştir. Dava konusu işlemin (b) kısmı ile yapılan ihtarın gereklerinin yerine getirilip getirilmediğinin değerlendirmesinde davacının bu beyanları yeterli görülerek soruşturma sona erdirilmiştir. Bu durumda, davacı şirkete isnat edilen aykırılık sabit olmakla birlikte, düzeltme imkanı olduğu anlaşılan aykırılığın düzeltilmesi için ihtarda bulunulduktan sonra verilen sürede aykırılığın devam edip etmediği hususunda yeni bir tespit yapılmadan doğrudan idari para cezası verilmesine ilişkin kısmı yönünden dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.