Danıştay 13. Daire 2019/337 E. 2024/688 K.

T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2019/337 Karar No:2024/688 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Net İletişim Hizmetleri A.Ş. KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Kurumu VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin (Türk Telekom), altyapı, satış, pazarlama ve destek fonksiyonlarını TTNET A.Ş. (TTNET) ve Avea İletişim Hizmetleri A.Ş.'yi de (Avea) kapsayacak şekilde dikey entegrasyonunu sağlamaya yönelik yeni organizasyon yapısına geçeceğini duyurduğu, bu hâliyle Rekabet Kurulu'nun özelleştirme kapsamında kendisine yüklediği yükümlülüklerin ardında yatan amaca aykırı hareket ederek dikey bütünleşik yapısını çok daha entegre bir organizasyon yapısıyla güçlendirdiği, böylelikle hâlihazırda pazardaki mevcut giriş engellerinin sebep olduğu pazar kapatıcı etkinin artmasına ve kalıcılaşmasına sebep olarak hakim durumunu kötüye kullandığı iddiasıyla ve konuya ilişkin olarak birtakım tedbirlerin alınması talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin ... tarih ve... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesi'nce verilen... tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; davalı idarece Türk Telekom'un toptan düzeydeki sabit pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlendiği, perakende düzeyde ise sadece sabit telefon şebekesine erişim pazarında etkin piyasa gücüne sahip işletme olarak belirlendiği, Avrupa Birliği (AB) mevzuatı ve AB'ye üye ülke uygulamalarında da perakende seviyede düzenlemelerden ziyade daha etkin ve orantılı olduğu değerlendirilen toptan seviyedeki önlemlerin tercih edildiği, elektronik haberleşme mevzuatında ekonomik bütünlük yerine işletmeci kavramının esas alındığı, bu bağlamda perakende düzeyde faaliyet gösteren TTNET'in idarece belirlenen etkin piyasa gücü sahibi işletmeciler arasında yer almadığı, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (ö) bentleri ve 7. maddesinin 3. fıkrasında ile 27/11/2012 tarih ve 28480 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Pazar Analizi Yönetmeliği'nde davalı idareye birtakım yükümlülükler yüklendiği, ancak 5809 sayılı Kanun'da ve anılan Yönetmelik'te etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere getirilecek yükümlülükler arasında fonksiyonel ayrıştırma yükümlülüğüne yer verilmediği, 2009 yılında yapılan değişiklikle AB üyesi ülkelere uygulanan AB Düzenleyici Çerçevesi'ne dahil olan fonksiyonel ayrıştırma yükümlülüğünün, toptan hizmetlerin ve ilgili şebeke birimlerinin ayrım gözetmeme, şeffaflık ve hesap ayrımı yükümlülüklerinin uygulanmasına rağmen rekabetçi ve eşit koşullarda hizmetlerin sunulamaması ve bu durumun kanıtlanması hâlinde uygulanabilen istisnai bir önlem olduğu, rekabetin sağlanması amacıyla alternatif düzenleyici araçların mevcut olduğu ve şikâyet edilen işletmelere uygulandığı, ayrıca, söz konusu organizasyon değişikliği sonucunda grup şirketlerinin sermaye yapısında ve/veya ortaklık yapılarında bir değişiklik olmadığı, gerek sermaye gerekse ortaklık yapısının korunduğu, Türk Telekom tarafından yapılan ve şikâyet başvurusuna konu oluşturan organizasyon değişikliğinin, grup şirketlerinin maliyet muhasebesi ve hesap ayrıştırması yükümlülüklerini ortadan kaldırmadığı, davalı idarece 5809 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat kapsamında her zaman denetim yapılabileceği hususları birlikte değerlendirildiğinde fonksiyonel ayrıştırma yükümlülüğünün uygulanması talebinin reddine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan, Türk Telekom, Avea ve TTNET'in dikey entegrasyonu ile ilgili davacı tarafından Rekabet Kurulu'na yapılan şikâyet başvurusunun reddine ve soruşturma açılmamasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı kararın verildiği, bu kararın iptali istemiyle açılan davanın ... İdare Mahkemesi'nin... tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile reddedildiği, mezkur kararın Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 15/06/2017 tarih ve E:2016/4340, K:2017/1961 sayılı kararı ile onandığı belirtilmiştir. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 5809 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülük getirilebileceğinin düzenlendiği, 5809 sayılı Kanun'da açıkça fonksiyonel ayrıştırmaya yer verilmemiş olmasının bu yükümlülüğünün uygulanamayacağı anlamına gelmediği, fonksiyonel ayrıştırmanın ayrımcı olmayan ve şeffaf bir rekabet ortamını sağlayacak bir yöntem olduğu, davalı idarece uygulanmakta olan yükümlülüklerin etkin rekabet ortamını tesis etme konusunda yetersiz kaldığı, bu durumun Türk Telekom aleyhine verilmiş Rekabet Kurulu kararlarıyla sabit olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, 5809 sayılı Kanun'da yalnızca hesap ayrımı yükümlülüğüne yer verildiği, mevzuatta açık olmayan ifadelerden yola çıkarak aşırı bir düzenleyici müdahale olan fonksiyonel ayrıştırmanın uygulanamayacağı, TTNET'in ayrı bir tüzel kişiliğe kavuşturulmasına ilişkin kararın Rekabet Kurumu tarafından verildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA, 3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 12/02/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.