Danıştay 10. Daire 2023/6186 E. 2024/1028 K.

T.C. D A N I Ş T A Y ONUNCU DAİRE Esas No : 2023/6186 Karar No : 2024/1028 TEMYİZ EDEN (DAVACI): ... VEKİLİ: Av. ... TEMYİZ EDEN (DAVALI):... Genel Müdürlüğü VEKİLİ: Av. ... İSTEMİN KONUSU:... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının taraflarca aleyhlerine ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istem: Davacı tarafından, ikamet ettiği ... ili, ... ilçesi, ... Köyünde 16/07/2011 tarihinde meydana gelen yağışlarda köy içerisinden geçen ...-... deresinin taşması sonucu kendisine ait 138 adet küçükbaş hayvanın suda boğularak telef olmasında davalı idarece dere ıslah çalışmalarının yapılmaması suretiyle hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek 82.800,00 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince, Mahkemelerinin davanın kısmen kabulü, kısmen reddi yolunda verilen ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararının Danıştay Onuncu Dairesinin 19/10/2020 tarih ve E:2015/4686, K:2020/3902 sayılı kararıyla davalı idarenin hizmet kusuru bulunmadığı ve tazminat sorumluluğu bulunmadığından da...ın reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulması üzerine, ... ili, ... ilçesi, ... Köyü'nde 2007 ve 2008 yıllarında bir çok kez sel felaketi yaşanmış olması, gerek kamu kurumlarının bölgede yaptığı incelemelerde derenin ıslah edilmesi gerektiği yönünde raporlar düzenlemiş olmaları gerekse de yöre halkının olay tarihinden önce konuya ilişkin bir çok başvuru yapmış olması karşısında, davalı idarenin olay tarihi olan 16/07/2011 tarihine kadar ...-... deresinin ıslahına ve taşkın koruma tesisi yapılmasına yönelik herhangi bir çalışma yapmamış olması nedeniyle hizmet kusurunun bulunduğu ve davacının uğradığı zararla idarenin Kanundan kaynaklanan görevlerini yerine getirmemek şeklinde tezahür eden eylemi arasında nedensellik bağı bulunduğu kanaatine varıldığı belirtilerek bozma kararına uyulmayarak, dava konusu olaya ilişkin mahallinde 06/04/2015 tarihinde yapılan keşif neticesinde düzenlenen bilirkişi raporunda, dava konusu olayda davalı idare eylemi ile davacının zararı arasında illiyet bağı bulunduğu, davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün %70 kusurlu olduğu, beklenilmeyen halin, bölgenin jeolojik ve morfolojik yapısının %30 etkili olduğu, dosya kapsamında yer alan hesaplamada idarenin %70 kusur oranı dikkate alındığında davacının 34.160,00 TL maddi zararının karşılanması gerektiği gerekçesiyle da...ın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir. Anılan ısrar kararına karşı taraflarca yapılan temyiz istemi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 17/05/2023 tarih ve E:2022/2369, K:2023/1034 sayılı kararıyla; mahkeme kararının ısrara ilişkin kısmının gerekçeli onanmasına, uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesi için dosyanın Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:Davacı tarafından, dava konusu olayda davalı idarenin tam kusurlu olduğu, davalı idarece bölgede sel felaketinin sürekli meydana geldiğinin bilindiği, köy ve etraf köylerin tüzel kişilikleri ve köy ahalisinin yazılı ve şifahi başvurularına rağmen davalı idare tarafından gerekli önlemlerin alınmadığı, bununla beraber sel felaketine maruz kalan köyde davalı idare tarafından ıslah çalışmasının başlatıldığı ve sonrasında yarım bırakıldığı, kusur paylaşımının neye göre yapıldığının göreceli olduğu, idarece tedbirlerin alınması halinde can ve mal kaybının yaşanmayacağı, da...ın devamı sırasında aynı köylerin bir sel felaketi daha yaşadığı, can ve mal kaybına uğradığı, her iki olaydan sonra davalı idarenin istinat duvarı ve dere yatağının değiştirilmesi için ihale yaptığı, çalışmalar başlattığı, sonrasında ise işlerin %10'luk kısmı yapılmadan işin yarım bırakıldığı, bu hali ile artık davalı idarenin kusurunun hesaplanmasında % 70'lik kusurdan bahsedilemeyeceği, zararlarının belirlenmesinde, serbest piyasa fiyatlarının göz önüne alınması gerektiği, ya da en azından serbest piyasa ve İl Gıda ve Hayvancılık Müdürlüğü birim fiyatlarının ortalamasının alınması gerekmekte iken bunun yapılmayarak liste birim fiyatlarının esas alınmasının eksik inceleme yapıldığını gösterdiği, dava açılmadan önce uğranılan zararın miktarını belirlemenin mümkün olmadığı, bu nedenle davalı idare lehine vekâlet ücreti takdir edilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir. Davalı idare tarafından, yeterli araştırma ve inceleme yapılmaksızın karar verildiği, idarelerinin herhangi bir kusurunun bulunmadığı, zararın meydana geldiği yerin tamamen dere yatağında ve taşkın sahası içerisinde olduğu, bu alanda hayvancılık ve tarımsal faaliyet yapmak amacıyla yerleşmenin mevzuata aykırı olduğu, hayvan sürülerini otlatmak ve korumaktan sorumlu olan sürü sahibi veya çobanın gereken özeni göstermesi gerektiği, bu yönüyle zararın oluşmasına davacının dikkatsizlik, tedbirsizlik, ihmal ve kusurunun sebebiyet verdiği, zarara uğrayan davacının kusurunun idarelerinin sorumluluğunu ortadan kaldırdığı, zarar ile kusur arasında uygun illiyet bağının mevcut olmadığı ileri sürülmektedir. TARAFLARIN SAVUNMALARI: Taraflarca savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: ... DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının gerekçesinin değiştirilerek onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE : MADDİ OLAY : ... ili, ... ilçesi, ... Köyünde ikamet eden davacıya ait 138 adet küçükbaş hayvanın, 16/07/2011 tarihinde ...-... deresi yakınlarında otlarken, meydana gelen yağışlar nedeniyle söz konusu derenin taşması sonucu suda boğulması üzerine, davalı idarece dere ıslah çalışmalarının yapılmaması sebebiyle hizmet kusurunun bulunduğundan bahisle oluştuğu ileri sürülen 82.800,00 TL maddi zararın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır. İdare Mahkemesince 06/04/2015 tarihinde mahallinde yapılan keşif neticesinde düzenlenen bilirkişi raporunda; dava konusu olayda, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün %70 kusurlu olduğu, beklenilemeyen halin, bölgenin jeolojik ve morfolojik yapısı göz önüne alınarak %30 kusur etkili olduğu tespitine yer verilmiş ve davalı idarenin %70 kusur oranı üzerinden davacının 34.160,00 TL zararının bulunduğu belirlenmiştir. A) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Davanın Kısmen Kabulüne, Kısmen Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi: İLGİLİ MEVZUAT : Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce Yürütülen Hizmetler Hakkında Kanun'un 2. maddesinin olay tarihinde yürürlükte olan halinde, taşkın sular ve sellere karşı koruyucu tesisler meydana getirmek; akar sularda ıslahat yapmak ve icabedenleri seyrüsefere elverişli hale getirmek; anılan tesislerin çalıştırma, bakım ve onarım dahil işletmelerini sağlamak Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi sırasında bu hizmetten doğan nedenlerle kişilerin uğradığı zararların hizmetin sahibi idarece karşılanması esas olmakla birlikte, tazminata hükmedilirken, olayın meydana geliş şekline göre zarara uğrayan kişilerin de kusurlu olup olmadığının, dolayısıyla olayda müterafik kusur bulunup bulunmadığının da ortaya konulması gerekmektedir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: ... ili, ... ilçesi, ... Köyü'nde 2007 ve 2008 yıllarında bir çok kez sel felaketi yaşanmış olması, gerek kamu kurumlarının bölgede yaptığı incelemelerde derenin ıslah edilmesi gerektiği yönünde raporlar düzenlemiş olmaları gerekse de yöre halkının olay tarihinden önce konuya ilişkin bir çok başvuru yapmış olması karşısında, davalı idarenin olay tarihi olan 16/07/2011 tarihine kadar ...-... deresinin ıslahına ve taşkın koruma tesisi yapılmasına yönelik herhangi bir çalışma yapmamış olması nedeniyle hizmet kusurunun bulunduğu ve davacının uğradığı zararla idarenin Kanundan kaynaklanan görevlerini yerine getirmemek şeklinde tezahür eden eylemi arasında nedensellik bağı bulunduğunun kabulü gerekmekte olup, İdare Mahkemesince de mahallinde 06/04/2015 tarihinde yapılan keşif neticesinde düzenlenen bilirkişi raporunda, dava konusu olayda davalı idare eylemi ile davacının zararı arasında illiyet bağı bulunduğu, davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün %70 kusurlu olduğu tespite yer verilmiştir. Öte yandan dava konusu olayın yaşandığı yerde daha önceki tarihlerde de aşırı yağış nedeniyle sel felaketinin yaşandığı ve bu sel felaketleri sonucunda ölüm ve birçok hasarın meydana geldiği dikkate alındığında, hay... sürülerini otlatmak ve korumaktan sorumlu olan sürü sahibi veya çobanın gereken özeni göstermesi gerektiği açık olduğundan bu yönüyle zararın oluşmasına davacının dikkatsizlik, tedbirsizlik, ihmal ve kusurunun da söz konusu zarara sebebiyet verdiğinden zarara uğrayan davacının da %30 kusuru bulunduğunun kabulü gerekmektedir. İdare Mahkemesince davalı idarenin %70 kusur oranı dikkate alınarak davacının 34.160,00 TL maddi zararının karşılanması gerektiği gerekçesiyle da...ın kısmen kabulü, kısmen reddi yolunda verilen kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir. B) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Reddedilen Maddi Tazminat Nedeniyle Davalı İdare Lehine Hükmedilen Vekalet Ücretine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi: İNCELEME VE GEREKÇE : İLGİLİ MEVZUAT: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesi, 1. fıkrası, (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştay'ın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır. 21/12/2015 tarih ve 29569 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibariyle uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesinde; "Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, da...ın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir." hükmüne yer verilmiştir. Aynı Tarifenin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde ise " (1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Da...ın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." düzenlemesi yer almaktadır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Dava, 82.800,00 TL maddi tazminat istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesi'nce, temyizen incelenmekte olan ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla davacı lehine 5.124,00 TL vekalet ücretine karar verilmişse de ısrar kararı öncesinde... tarih ve E:..., K:... kararıyla davalı idare lehine 5.650,40 TL vekalet ücretine karar verilmiş olduğu görülmektedir. Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, davanın kısmen kabulü kısmen reddi halinde kabul edilen tazminat miktarının önemli kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir. Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarifenin 10. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminatın Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır. Bu durumda Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan, "Hükmedilen tazminat miktarı üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi'nin 13/(1) maddesi uyarınca takdir olunan 5.124,00-TL vekalet ücretinin davalı idare tarafından davacıya ödenmesine," ibaresinin "Hükmedilen tazminat miktarı üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi'nin 13/(1) maddesi uyarınca takdir olunan 5.124,00-TL vekalet ücretinin davalı idare tarafından davacıya ödenmesine ve reddedilen tazminat tutarı üzerinden karşı taraf vekili yararına hükmedilen miktarı geçmemek üzere hesaplanan 5.124,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine" şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1.Davalı idarenin temyiz isteminin REDDİNE, 2. Davacının reddedilen maddi tazminat yönünden aleyhine hükmedilen vekalet ücretine yönelik temyiz isteminin KABULÜNE, diğer temyiz istemlerinin REDDİNE, 3. ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ve vekalet ücreti yönünden düzeltilerek ONANMASINA, 4. Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 5. 2577 sayılı Kanun'un (geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içinde, karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21/03/2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.