Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi 2024/825 E. 2024/1328 K.

T.C. BURSA BAM 7. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: T.C. BURSA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A 7. HUKUK DAİRESİ K A R A R DOSYA NO : KARAR NO : BAŞKAN : ÜYE : ÜYE : KATİP : İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : ESAS NO : KARAR NO : KARAR TARİHİ : 28/03/2024 İSTİNAF BAŞVURU TARİHİ : DAVACI : DAVALI : DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali B.A.M. KARAR TARİHİ : 11/07/2024 KARAR YAZIM TARİHİ : 16/07/2024 Davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde, davalı ile yapılan taşeron sözleşmesi ile elektrik ve zayıf akım sistemlerinin montajı için anlaşma yapıldığını, davalının anlaşmaya uymayarak gerekli işlemleri yapmadığı için davalıya ödenen bedelin iadesi için ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini belirterek icra takibine yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, % 20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı, dava dilekçesi tebliğine rağmen cevap dilekçesi sunmamıştır. Mahkemece, davacı tarafından davalının bir kısım işler yaptığının kabul edildiği, davalının ise 64.000,00.-TL tutarında çek ve nakit para aldığını ikrar ettiği, tahkikat sırasında davalının işin ne kadarlık kısmını yaptığının araştırılmasına rağmen net bir kanıya varılmasının mümkün olmadığı, bilirkişi raporunda fotoğraflara göre değerlendirme yapıldığı, bilirkişi tarafından belirlenen bedelin hükme esas alındığı, alacağın likit olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, icra takibine yapılan itirazın kısmen iptaline, takibin 44.485,17.-TL ana para üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacak likit olmadığından inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, bilirkişi raporunda davacının alacağının tahminlere ve kanaatlere dayalı, hukuki dayanaktan yoksun değerlendirmeler yapılarak ve davacının alacağının olması gerekenden az olarak belirlendiğini, davanın tamamen kabul edilmesinin gerektiğini, icra inkar tazminatı koşullarının oluştuğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, davacı tarafından fotoğraf dışında bir delil sunulmadığını, tahmini hesaplamalar üzerinden hüküm kurulmasının doğru olmadığını, sözleşmede işin süresinin belirlenmediğini, sözleşmede işin bedelinin götürü olarak kararlaştırılması nedeniyle davalının hak kazandığı iş bedelinin yapılan işin sözleşme konusu tüm işe göre fiziki gerçekleşme seviyesinin yüzde olarak bulunması ve sözleşmedeki götürü bedele oranlanması suretiyle hesaplanmasının gerektiğini, mahkeme tarafından verilen gerekçeli kararın hangi gerekçelere dayanılarak, hangi deliller doğrultusunda verildiğinin anlaşılamadığını, salt dosya kapsamında aldırılan bilirkişi raporunda tespit edilen hususlar eklenmek suretiyle gerekçeli karar oluşturulduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir. Dava, eser sözleşmesi nedeniyle ödenen iş bedelinin iadesi amacıyla başlatılan icra takibine itirazın 2004 sayılı İİK’nun 67.maddesi gereğince iptali istemine ilişkindir. Davacı iş sahibi davalı ile yapılan eser sözleşmesi nedeniyle iş bedelinin ödenmesine rağmen davalının işi tamamlamadığını ileri sürmüş, davalı yasal sürede savunma yapmamış, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Mahkemece davalıya ait gelir vergisi beyannameleri getirtilmiş, davalının ticaret odasına kaydının olmadığı belirlenmiş, başka bir inceleme yapılmadan davalı tacir olarak kabul edilip yargılamaya devam edilerek esas hakkında karar verilmiştir. Dosya içinde davalının tacir olduğuna ilişkin kesin bir kayıt olmadığı gibi mahkemece gelir vergisi beyannameleri dosyaya getirtilmesine rağmen bu kayıtlara göre davalının faaliyetinin esnaf faaliyeti olup olmadığı, davalının faaliyetlerinin hacmi itibariyle ticari muhasebeyi gerektirip gerektirmediği, bu faaliyetlerin ticari faaliyet boyutuna erişip erişmediği değerlendirilmemiştir. 6102 sayılı TTK'nun 4. maddesine göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için tarafların tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğmuş bulunması veya anılan yasa maddesinde sayılan mutlak ticari davalardan sayılması gerekir. TTK’nun 5. maddesinde ise, ticari davalarda görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemesi olduğu belirtilmiştir. (Y. 15. HD. 18.9.2018 T, 2018/2605-3264 sy.k; Y.19. HD’nin 2015/15666 -2016/6697 sy.k.; Y. 13. HD’nin 2015/29445 – 2015/37076 sy. K.) Dosyadaki belgelere göre davalının tacir sıfatı olup olmadığı belirlenmediğinden davalının faaliyetinin esnaf faaliyeti olup olmadığı, işin hacmi itibariyle ticari muhasebeyi gerektirip gerektirmediği, davalının işlerinin ticari faaliyet boyutuna erişip erişmediği değerlendirilip gerekirse bu hususta bilirkişi incelemesi yapılarak davalının tacir veya esnaf olup olmadığı saptanarak bunun sonucuna göre de mahkemenin görevli olup olmadığı belirlenerek mahkemenin görevli olduğunun anlaşılması halinde esasa girilerek karar verilmesi, aksi halde dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi gerektiğinden tarafların istinaf talebi kamu düzeni yönünden yerindedir. 6100 sayılı HMK'nun 355.maddesi gereğince kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, mahkemenin görevli olup olmadığı belirlenmeden işin esasına girilerek hüküm kurulması doğru görülmediğinden esasa ilişkin hususları incelenmeksizin HMK 'nın 353/1-a-3 maddesi uyarınca tarafların istinaf taleplerinin kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına, yukarıda açıklandığı şekilde karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Taraf vekillerinin istinaf talebinin KABULÜ ile Bursa ....Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28/03/2024 tarih ve ...sayılı kararının KALDIRILMASINA, Gerekçede yapılan açıklamalar göz önünde bulundurularak yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 2-İstinaf kanun yoluna başvuran taraflarca yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine, 3-Karar tebliğ ve harç işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına, 4-İstinaf kanun yoluna başvuran tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, 5-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a hükmü uyarınca kesin olmak üzere 11/07/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi. ..... Başkan ... ¸e-imzalıdır ..... Üye ... ¸e-imzalıdır ..... Üye ... ¸e-imzalıdır ..... Katip ... ¸e-imzalıdır