İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 2024/3685 E. 2024/3561 K.

T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 3. HUKUK DAİRESİ ESAS NO: 2024/3685 KARAR NO: 2024/3561 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A K A R A R İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ: İSTANBUL 19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ: 27/11/2024 NUMARASI: 2024/530 E BİRLEŞEN DOSYA DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi)|İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) KARAR TARİHİ: 26/12/2024 Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; karşı taraf şirketin kaçak takip müdürlüğü ekiplerince 21.08.2024 tarihinde ... Mahallesi ... Caddesi No: ... Şişli İstanbul adresinde bulunan ... hizmet tüketim noktasına ait aboneliğin ... A.Ş. Müdürlüğü ekiplerince usulsüz kaçak kullanım var denilerek 02/09/2024 son ödeme tarihli 1.304.262,50-TL ve ek kaçak tüketim faturası olarak 02/09/2024 son ödeme tarihli 808.651,75-TL tutarlı 2 adet kaçak tüketim fatura toplamı olan 2.112.914,25-TL tutarında kaçak tüketim bedeli çıkartılarak şirketin mağdur edildiğini, faturaların hatalı tahakkuk edildiğini, iş yerinde elektrik enerjisi kesilerek mağdur edildiklerini, restoran işletmesi olan iş yerinin faaliyetinin devam edemediğini beyan ederek toplam 2.112.914,25-TL tutarındaki 2 adet kaçak tüketim faturalarına borcu olmadığından elektrik verilmesi yönünden ihtiyati tedbir kararı verilmesi talep etmiştir. Davacı vekili 21/10/2024 tarihli dilekçesi ile; davalı tarafından, davacı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davacının davalıya herhangi bir borcu olmadığını, bu sebeple davacı tarafından iş bu menfi tespit davası açıldığını, icra dosyasına ilişkin davacının herhangi bir borcu bulunmamasına rağmen ihtiyati haciz kararı verilerek 17.10.2024 tarihinde davacıya ait adreste haciz yapıldığını, bütün banka hesaplarının blokeli olduğunu, araçlarının hacizli olduğunu ve mal varlığını hiç bir şekilde kullanamadığını, bu hususun ciddi anlamda zararlar ortaya çıkardığını, davacının şirket hesaplarını kullanamadığını ve ticari faaliyetlerinin durduğunu, dava konusu miktar kadar, teminat mektubunun iş bu dosyaya sunması karşılığında icra dosyasının durdurulması yönünde ihtiyati tedbir kararının verilmesini talep ettiklerini, dava konusu haksız icra takibi sebebiyle, davacının telafisi imkansız maddi ve manevi zararlara uğradığını, bu zararların engellenmesi için ivedilikle borcun tamamı tutarında teminat mektubu sunularak bu doğrultuda ara karar ile icra takibinin durdurulmasına ilişkin ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi tarafından 23.09.2024 tarihli ara kararla "Somut olayda tedbir talep edene ait "... Mahallesi ... Caddesi No: ... Şişli İstanbul" adresindeki 02/08/2024 son ödeme tarihli, ... fatura olay kodlu 1.304.262,50-TL tutarındaki fatura ve 02/08/2024 son ödeme tarihli, ... fatura olay kodlu 808.651,75-TL tutarındaki fatura ile sınırlı olmak üzere; davacının ticari ihtiyaçlarını sürdürmek için elektriğin olmazsa olmaz koşul olduğu, yargılama süresince davacının hukuki menfaati gözetilerek ticari işletmesine kesilen enerjinin yeniden verilmesi yönünde tedbir kararının verilmesinin yerinde olduğu, ancak tedbir kararının teminatsız ve sınırsız olarak uygulanmasının da davalı aleyhine sonuç doğuracağı, dolayısıyla davalı menfaati de gözetilerek, HMK 389. maddesi uyarınca, tedbir konusu edilen toplam 2.112.914,25‬-TL fatura borcu ile sınırlı olarak, elektrik kesintisi uygulanmaması yönünde tedbir kararı verilmesi gerektiği" gerekçeleriyle Davacının ihtiyati tedbir talebin KABULÜ ile; İhtiyati tedbir isteyenin ihtiyati tedbir talebinin tedbir konusu fatura borçlarıyla sınırlı ve tedbire konu fatura borçlarının toplamı olan 2.112.914,25‬-TL üzerinden üzerinden HMK’nun 87. maddesine göre 2.112.914,25‬-TL'nin %15'i olan 316.937,14-TL teminatın davacı tarafça nakit veya kesin ve süresiz banka teminatı olarak (teminat mektubunda mahkeme adı, dosya numarası, tüm tarafların isim ve unvanlarını, vergi kimlik numaralarını içerir) yatırılması kaydıyla, ihtiyati tedbir isteyen davacının ticari işletmesi olan "... Mahallesi ... Caddesi No: ... Şişli İstanbul" adresindeki aboneliğine istinaden elektriğinin kesilmemesi ve kesilen elektriğin yeniden sağlanması yönünde tedbir kararı verilmesine, karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi tarafından 25/10/2024 tarihli ara kararla "Menfi tespit davasında davacının talep edebileceği tedbir kararları İİK 72/2-3 mad. Düzenlenmiştir. İİK'nun 73/2. maddesi "İcra takibinden önce açılan menfi tespit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın % 15'inden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir " şeklinde, 72/3. fıkrasında ise "icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez, Ancak borçlu gecikmesinden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir" şeklinde düzenleme mevcuttur. %100 teminatının icra dairesine yatırılacağı, bu hususta mahkememizin taktir yetkisi bulunmadığı" gerekçeleriyle davacının ihtiyati tedbir talebinin kabulü ile davaya konu İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası takip çıkışı olan 2.120.520,75-TL'nin %20'si oranında (424.104,15-TL)‬ nakdi veya kesin ve süresiz teminat mektubu sunulduğu takdirde icra kasasına girecek paranın alacaklıya ödenmesinin tedbiren durdurulmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi tarafından, İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2024/393 D. İş 02/09/2024 tarihli ihtiyati tedbir kararına itiraz ve İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2024/441 D. İş 30/09/2024 tarihli ihtiyati haciz kararlarına itiraz üzerine duruşmalı olarak yapılan inceleme sonunda 27/11/2024 tarihli ara kararla; İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2024/393 D. İş sayılı dosyasında talep, ihtiyati tedbir kararına itiraza ilişkin yapılan incelemede; "Dava konusu mahal işyeri olup elektrik enerjisi iş yeri için "olmazsa olmaz" koşuludur. Kesintinin, davacının ticari işletme faaliyetinin durmasına sebep olacağı, bu haliyle davacının ağır ekonomik kayıplara uğrayacağı, hukuk güvenliği bakımından şirketlerin ticari faaliyetlerinin devam ettirilmesi, ekonomik canlılığın devamının sağlanması, enerji ihtiyacının kesilmesi halinde sekteye uğrayacağı ve enerjinin kesilmesi halinde davacının telafisi güç zararının doğacağı hususunda yaklaşık ispat vasıtası getirilmiş olmakla HMK 389 md gereğince, dava konusu "... Mahallesi ... Caddesi No: ... Şişli İstanbul" adresinin iş yeri olması elektrik enerjisi verilmemesi hali, gecikmesinde sakınca bulunan durum kabul edilerek, verilen enerjinin faturalandırılarak bedelini tahsil etme imkânı da bulunduğundan, HMK 'nun 389. Maddesindeki ihtiyati tedbir kararı verilmesi yönünden gerekli şartların somut olayda mevcut olduğu, İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2024/393 D. İş sayılı dosyasından ihtiyati tedbir talep eden ... TURİZM İTHALAT VE İHRACAT LİMİTED ŞİRKETİ'nin "... Mahallesi ... Caddesi No: ... Şişli İstanbul" adresindeki aboneliğine istinaden "ELEKTRİK ENERJİSİNİN KESİLMEMESİNE, KESİLMİŞ İSE VERİLMESİNE" dair verilen 02/09/2024 tarihli ihtiyati tedbir kararının ve takdir edilen teminat miktarının usul ve yasaya uygun olduğu " gerekçeleriyle itirazın reddine karar vermek gerekmiştir. İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2024/441 D. İş sayılı dosyasında talep, ihtiyati haciz kararına itiraza ilişkin yapılan incelemede; " Somut olayda ihtiyati haciz talep eden, karşı tarafın kaçak elektrik kullandığından bahisle, kaçak elektrik tutanağı ve buna dayanılarak hazırlanan faturaya istinaden ihtiyati haciz talebinde bulunmuştur. Tutanakların incelenmesinde harici hat çekmek surtiyle elektrik kullanılması suretiyle kaçak kullanımın iddia edildiği anlaşılmıştır. Yargıtay 3. HD'nin 2024/83 Esas ve 2024/1218 Karar sayılı ilamında "Bu itibarla, elektrik abonesinin kaçak elektrik kullandığı tespiti üzerine ilgili mevzuat uyarınca tahakkuk ettirilen faturalar nedeniyle yapılan ihtiyati haciz başvurularında; somut olayın özellikleri ile bildirilen delillerden, alacağın ve 2004 sayılı Kanun’un 257 ve devamı maddelerinde öngörülen ihtiyati haciz koşullarının varlığı kanaatine varan mahkemenin, ölçülülük ilkesine uygun düşecek şekilde ihtiyati haciz kararı verebileceğine..." şeklinde karar verilmiştir. İşbu Yargıtay kararından sonraki tarihte verilen İstanbul BAM 3. HD'nin 2024/2069 Esas ve 2024/2035 Karar sayılı ilamında ise, "İİK'nın 258/1. maddesi hükmüne göre ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için mahkemenin ''alacağın varlığı hakkında kanaat edinmiş olması'' yeterli olduğunun yukarıda açıklandığı, bu haliyle takibe konu alacağın miktar olarak varlığının yargılama aşamasında sunulan deliller ve bilirkişi raporuyla belirleneceği, gelinen aşamada takip konusu alacağın yaklaşık olarak ispatlanamadığını kabul zorunludur. Yukarıda yer verilen ve istinaf dilekçesinde dayanılan Yüksek Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 25.03.2024 tarih ve 2024/83 Esas, 2024/1218 Karar sayılı ilamında esasen aynı ilkeler benimsenmiş olup somut olayın özellikleri ile bildirilen delillerden, alacağın ve 2004 sayılı Kanun’un 257 ve devamı maddelerinde öngörülen ihtiyati haciz koşullarının varlığı kanaatine varan mahkemenin, ölçülülük ilkesine uygun düşecek şekilde ihtiyati haciz kararı verebileceğinin belirtilmiş olduğu, birleşen dosya davacısı tarafından alacağın varlığını "yaklaşık ispat"a elverişli başkaca delil sunulmamış olduğu, uyuşmazlık konusu kaçak kullanım ve kullanım sonucu tahakkuk edecek miktarın yargılamaya muhtaç olduğu açıktır." şeklinde karar verilmiştir. Bahsi geçen Yargıtay ve BAM kararına göre, talep eden şirket tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya geçerli bir belge olmadığı, kaçak elektrik kullanımının ve alacağın ölçülülük ilkesi çerçevesinde sunulan deliller ile yaklaşık olarak ispat edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. İhtiyati haciz talep eden vekilince kaçak elektrik kullanımını gösterir CD sunulmuş olduğu, tutanak ve görüntülerle talebini yaklaşık olarak ispat ettiği ve buna dayalı olarak İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2024/441 D. İş sayılı dosyası ile alacaklının borçludan alacağının temini bakımından vaki isteği İcra İflas Kanununun 257. Maddesinin 1.fıkrasına uygun bulunduğu, alacağın rehinle temin edilmediği ve diğer taraflarla üçüncü şahısların muhtemel zarar ve ziyanlarına karşı kafi teminat karşılığında talebin kabulüne karar verildiği görülmüştür. " gerekçeleriyle 1- İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2024/393 D. İş sayılı dosyasından verilen 02/09/2024 tarihli ihtiyati tedbir kararına yapılan itirazın ve İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2024/441 D. İş sayılı dosyasından verilen 30/09/2024 tarihli ihtiyati haciz kararına yapılan itirazın ayrı ayrı reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı-birleşen dosya davalısı ve davalı birleşen dosya davacısı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davalı-birleşen dosya davacısı ... vekili istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak; davacının gerek icra takibine itiraz gerekse dava dilekçesinde açıkça harici hat çekmek suretiyle kaçak elektrik kullandığı hususunu ikrar ve kabul ettiğini, dolayısıyla davacının kaçak elektrik tüketiminin gerçekleştiği hususu bizzat davacı beyanları ile de ispatlandığını, ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi için bulunması gereken ispat/yaklaşık ispat koşulunun ve ihtiyati tedbir koşullarının gerçekleşmediğini, tedbiri kabul anlamına gelmemek kaydı ile tedbirin %20 teminat mukabilinde verilmiş olması da hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir. Davacı-birleşen dosya davalısı istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak; devam eden menfi tespit davası olduğunu, kaçma şüphesinin bulunmadığını, haciz işlemi ile tüm mallarına yönelik yedi emin eşliğinde kaldırma işleminin gerçekleştiği ve firmada bulunan 30 personelin çalışmasına engel olduğu ve tüm şirket ve şahsın üzerindeki araç gereçleri bağlatmak suretiyle yed-i emine çektirdiği, kapalı bulunan işletmemin faaliyetinin sonlandırıldığını bu durumda ihtiyati h: haczin kaldırılması ve iki tarafında mağduriyet yaşamaması adına ihtiyati haciz kararının kaldırılmasını talep etmiştir. Dava asıl dosya yönünden kaçak tahakkuku nedeniyle menfi tespit, birleşen dosya yönünden isi kaçak tahakkukuna dayalı başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.Davacı asıl dava dosyasında, işletmede tutanakta belirtilen malları 02.08.2024 tarihinde satın alarak faaliyete geçtiğini, restoran olan işletmede perakende satış şirketi ile sözleşmedeki kurulu gücün işletmeye alınan malları kaldıramayacağından 20 gün süre ile özel hat çekmek suretiyle kaçak elektrik kullanmak zorunda kaldığını, davalı şirketin ise 347 ve 18 günlük sürelerle iki ayrı fatura düzenlemesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmektedir. Birleşen dosyada davacı ..., davalı/borçlunun kullanımında bulunan ... hizmet numaralı adreste, 21.08.2024 tarihinde yapılan kontrolde, "Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle sayaçtan geçirilmeksizin mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi kullandığı" tespiti üzerine, bu tüketimin, zabıt tarihinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42/1-b maddesi kapsamında olduğunun kabulü ile dava konusu, 21.08.2024 tarihli ve ... seri nolu kaçak elektrik tespit tutanağı tanzim edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine icra takibi başlatıldığını, kaçak elektrik bedeline gecikmiş gün faizi ve faizin KDV'si ilave edilerek 2.120.520,75-TL'nin tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Dairesi ... Esas sayılı takip dosyası ile ödeme emri gönderildiğini, davalı borçlu tarafından borca itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu ileri sürmektedir. İstinafa gelen uyuşmazlık ise ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz koşullarının oluşup oluşmadığı noktasındadır.İhtiyati hacze itirazın reddine karar yönünden 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 257/1. Maddesine göre, rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklarıyla diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir. İİK'nın 258/1. maddesi hükmüne göre ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için mahkemenin ''alacağın varlığı hakkında kanaat edinmiş olması'' yeterlidir. Mahkemenin ''alacağın varlığına kanaat edinmiş olmasından'' anlaşılması gereken alacağın usul hukuku kurallarına göre kesin veya tam olarak ispat edilmesi değildir. Diğer hukuki himaye tedbirlerinde olduğu gibi ihtiyati hacizde de amaç davaya ilişkin yargılamadan farklı olarak, maddi hukuka dayanan hak bakımından nihai bir karar verip, uyuşmazlığı esastan sona erdirmek değildir. Yani ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için ispat gerekmez, yaklaşık ispat için delil sunulması yeterli olup, alacaklının ilişkisinin varlığını ve muaccel olduğunu tam ve kesin olarak ispat etmesi aranmamaktadır (Yargıtay 19.HD'nin 12/12/2019 Tarih, 2019/2300 E-2019/5531 K). Yaklaşık ispat konusunda, ispat ölçüsü çerçevesinde, tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel, yaklaşık bir kanaat yeterli görülmektedir. Yaklaşık ispatla yetinilmiş olması, ispatın aranmayacağı ya da ispat kurallarının tamamen dışına çıkılacağı anlamına gelmez. Bir taraf iddiasını mahkeme önüne ne kadar inandırıcı şekilde getirirse getirsin, bu sadece bir iddiadan ibarettir. İddia edilen vakıanın sabit yani doğru kabul edilebilmesi için, ispat yükü üzerine düşen tarafın, bunu kanundaki delil sistemi içinde yine kanunun aradığı ispat ölçüsü çerçevesinde ispat etmesi gerekir. Tam ispatın arandığı durumlarda, bu ölçü tereddütsüz ortaya konmalıdır. Yaklaşık ispat durumunda ise hâkim o iddianın ağırlıklı/kuvvetli ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf bir ihtimal de olsa, aksinin mümkün olduğu ihtimalini göz ardı etmez. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 204. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca; "İlgililerin beyanına dayanılarak noterlerin tasdik ettikleri senetlerle diğer yetkili memurların görevleri içinde usulüne uygun olarak düzenledikleri belgeler, aksi ispatlanıncaya kadar kesin delil sayılırlar." Özel hukuk tüzel kişisi olan talep eden şirkette hizmet akdiyle çalışan görevliler tarafından düzenlenen kaçak tespit tutanaklarının, 6100 sayılı Kanun'un 204 üncü maddesinin ikinci fıkrasında sayılan belgelerden olmadığı tartışmasızdır. Eş söyleyişle, kaçak elektrik tutanağı, aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden değildir ( Y.3.HD 2021/4894 E., 2021/10580 K.; 2022/8164 E-2023/954 sayılı ilamları da aynı yöndedir.). Yüksek Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 25.03.2024 tarih ve 2024/83 Esas, 2024/1218 Karar sayılı ilamında gerekçeleri belirtilmek suretiyle kaçak elektrik tutanaklarının aksi sabit oluncaya dek geçerli belgelerden olmadığı, kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesinin esas olduğu, ispat yükünün kaçak elektrik kullandığı yönündeki tespite dayanarak davaya konu bedeli talep eden şirkete ait olduğu, kaçak elektrik kullanımının çeşitli yöntemlerle yapılabilmesi nedeniyle tespit işlemleri için farklı usuller ve buna bağlı olarak yapılacak çeşitli işlemler öngörüldüğünden her uyuşmazlıkta somut olayın özellikleri ile bildirilen delillerin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği, kaçak elektrik kullandığı tespiti üzerine ilgili mevzuat uyarınca tahakkuk ettirilen faturalar nedeniyle yapılan ihtiyati haciz başvurularında; somut olayın özellikleri ile bildirilen delillerden, alacağın ve 2004 sayılı Kanun’un 257 ve devamı maddelerinde öngörülen ihtiyati haciz koşullarının varlığı kanaatine varan mahkemenin, ölçülülük ilkesine uygun düşecek şekilde ihtiyati haciz kararı verebileceğini belirtmiştir. Somut uyuşmazlıkta; davacı elektrik dağıtım şirketi olan ... görevlilerince düzenlenen 21.08.2024 tarihli tutanak içeriğinde, dağıtım sistemine müdahale edilerek ayrı hat çekmek suretiyle kaçak elektrik kullanıldığı tespitine yer verildiği, harici hatta bağlı olan cihazların belirtilmediği, toplam kurulu güç bilgisine yer verildiği, abonenin 27.12.2022 tarihinden beri faaliyette olduğunu belirtildiği, eklenen hesap bültenine göre de başlangıç 23.02.2024 - bitiş 21.08.2024 ile başlangıç 22.08.2023-bitiş 23.02.2024 arasında kaçak ve ek kaçak hesaplamaları yapıldığı anlaşılmaktadır. Tutanak tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili hükümleri incelendiğinde; KAÇAK ELEKTRİK ENERJİSİ TÜKETİM MİKTARININ HESAPLANMASINDA VE FATURALANMASINDA ESAS ALINACAK SÜRE MADDE 45 – (1)- Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır; a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. 1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz." şeklinde düzenleme içermektedir. Bu halde birleşen davacı tarafından sunulan kaçak tespit tutanaklarının aksi sabit oluncaya dek geçerli belgelerden olmadığı, takibe konu faturalar yönünden hesaplamaya esas alınan sürelerde davacının belirtmiş olduğu 20 günlük süreyi aşan kısım için kaçak kullanım yapıldığının süre ve miktar yönünden ispat yükünün davacı üzerinde olduğu, yönetmelik hükümleri gereği ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesinin esas olduğu talebin yargılamayı gerektirdiği açıktır. İİK'nın 258/1. maddesi hükmüne göre ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için mahkemenin ''alacağın varlığı hakkında kanaat edinmiş olması'' yeterli olduğunun yukarıda açıklandığı, bu haliyle takibe konu alacağın miktar olarak varlığının yargılama aşamasında sunulan deliller ve bilirkişi raporuyla belirleneceği, gelinen aşamada takip konusu alacağın yaklaşık olarak ispatlanamadığını kabul zorunludur. Yukarıda yer verilen ve istinaf dilekçesinde dayanılan Yüksek Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 25.03.2024 tarih ve 2024/83 Esas, 2024/1218 Karar sayılı ilamında esasen aynı ilkeler benimsenmiş olup somut olayın özellikleri ile bildirilen delillerden, alacağın ve 2004 sayılı Kanun’un 257 ve devamı maddelerinde öngörülen ihtiyati haciz koşullarının varlığı kanaatine varan mahkemenin, ölçülülük ilkesine uygun düşecek şekilde ihtiyati haciz kararı verebileceğinin belirtilmiş olduğu, davacı tarafından alacağın varlığını "yaklaşık ispat"a elverişli başkaca delil sunulmamış olduğu, uyuşmazlık konusu kaçak kullanım ve kullanım sonucu tahakkuk edecek miktarın yargılamaya muhtaç olduğu açıktır. Birleşen dosya davacısı, davalı-borçlunun taahhütlerinden kurtulmak amacıyla mallarını gizlemeye, kaçırmaya veya kendisinin kaçmaya hazırlandığını ya da kaçtığını ve yahut da alacaklının haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunduğunu ispata yarar iddia ve delil de sunmadığı anlaşılmaktadır. Dosyanın bulunduğu aşama itibariyle İİK 257. vd maddeleri gereği ihtiyati haciz şartlarının oluşmadığı, gerek süre gerekse kurulu güç ve kaçak kullanımın başlangıç tarihinin davacı tarafça ispatlanması gerektiği gözetilerek itirazın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetli bulunmamıştır. İhtiyati tedbire itirazın reddine karar yönünden 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun (HMK)'nın 389/1. maddesi, "mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir" şeklindedir. Somut olayda; dava konusu kaçak elektik tüketimine konu mahallin iş yeri ve dava konusu faturalara dayalı borcun varlığı ve miktarının yargılamaya muhtaç olduğu, işin niteliği gereği elektriğin davacının işletmesi için olmazsa olmaz koşulu gözetildiğinde kesintinin, davacının ticari işletme faaliyetinin durmasına sebep olacağı, bu haliyle davacının ağır ekonomik kayıplara uğrayacağı, tarafların karşılıklı menfaatleri esas alındığında yargılama süresince çekişme konusu elektriğin kesilmesinin davacı aleyhine ağır zararlar doğuracağı, davanın sonuna kadar, en azından dava konusu miktarla sınırlı davacının işletmesinde elektrik kesintisinin önüne geçmek gerektiği, bunun yanı sıra alacağın miktarına göre davalı şirketin de ihtiyati tedbir isteminde hukuki yararı bulunduğu anlaşılmaktadır. Zira davacının mal varlığında gelebilecek bir değişim nedeni ile ilerde belirlenecek alacaklı şirket zararının elde edilmesi zorlaşabileceği gibi tamamen imkansız hale de gelebilecektir. Bu itibarla, mahkemece alınan teminat miktarının da yeterli olduğu değerlendirilmekle mahkemece ihtiyati tedbire itirazın reddine karar verilmesi isabetli bulunmuştur. Açıklanan nedenlerle, davalı/birleşen dosya davacısı ...'ın ihtiyati tedbire itirazın reddine ilişkin ara karar karşı yaptığı istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince reddine, davacı/birleşen dosya davalısının ihtiyati haciz kararına karşı yaptığı istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince kabulüyle ara karar kaldırılarak ihtiyati hacze itirazın kabulüyle ihtiyati haciz kararının kaldırılmasına dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir. K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1- Davalı-birleşen dosya davacısı ...'ın ihtiyati tedbire itirazın reddine ilişkin ara karar karşı yaptığı istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1maddesi gereğince reddine, 2- Davacı-birleşen dosya davalısının ihtiyati hacze itirazın reddi kararına karşı yaptığı istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince kabulüyle ara karar kaldırılarak yeniden ara karar hakkında, - İhtiyati hacze itirazın kabulüyle ihtiyati haciz kararının kaldırılmasına, -Davalı-birleşen dosya davacısı ...'tan alınması gereken 427,60 TL karar ve ilam harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, -Davacı-birleşen dosya davalısından peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf edene isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, -İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-f maddesi gereğince kesin olmak üzere oy çokluğu ile karar verildi. 26/12/2024 AZLIK OYU Dava, kaçak elektrik kullanımı nedeniyle tahakkuk eden faturalara dayalı başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece ihtiyati haciz talebi reddedilmiş ve bu karar istinafa getirilmiş olmakla bu aşamada uyuşmazlık ihtiyati haciz koşullarının oluşup oluşmadığı ve yaklaşık ispatın sağlanıp sağlan- madığı noktasındadır. 2004 sayılı Kanun’un “İhtiyati Haciz Şartları” kenar başlıklı 257.maddesi şöyledir: Rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklariyle diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir. Vadesi gelmemiş borçtan dolayı yalnız aşağıdaki hallerde ihtiyati haciz istenebilir: 1.Borçlunun muayyen yerleşim yeri yoksa; 2.Borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadiyle mallarını gizlemeye, kaçırmaya veya kendisi kaçmağa hazırlanır yahut kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlâl eden hileli işlemlerde bulunursa; Bu suretle ihtiyati haciz konulursa borç yalnız borçlu hakkında muacceliyet kesbeder.”, Aynı Kanun’un “İhtiyati Haciz Kararı” kenar başlıklı 258. maddesi; “İhtiyati hacze 50 nci maddeye göre yetkili mahkeme tarafından karar verilir. Alacaklı alacağı ve icabında haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat getirecek deliller göstermeğe mecburdur. Mahkeme iki tarafı dinleyip dinlememekte serbesttir. İhtiyati haciz talebinin reddi kararı gerekçeli olarak verilir ve bu karara karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Yüzüne karşı aleyhinde ihtiyati haciz kararı verilen taraf da istinaf yoluna başvurabilir. Bölge adliye mahkemesi bu başvuruları öncelikle inceler ve verdiği karar kesindir.” hükmünü içermektedir. 6100 sayılı Kanun’un “İhtiyati Tedbir Talebi” kenar başlıklı 390. maddesinin (3) numaralı fıkrası; “Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır.” hükmünü içermektedir. Anılan maddenin gerekçesinin yaklaşık ispata ilişkin bölümü ise şöyledir; “...Geçici hukukî koruma yargılamasını, asıl hukukî korumadan ayıran diğer bir özellik ispat ölçüsü bakımın dadır. Kanunda açıkça öngörülmemişse ya da işin niteliği gerekli kılmıyorsa, bir davada (normal bir yargılamada) yaklaşık ispat değil, tam ispat aranır. Çünkü, hâkim, mevcut ispat ve delil kuralları çerçevesinde, tarafların iddia ettiği bir vakıa konusunda tam bir kanaate varmadan o vakıayı doğru kabul edemez. Örneğin, bir alacak davasında taraflardan biri bir sözleşmenin varlığına dayanıyorsa, hâkim bu sözleşmenin varlığı konusunda (mevcut ispat yükü ve delil kuralları çerçevesinde) tam bir kanaate sahip olmalıdır. Yani, zayıf veya kuvvetli bir ihtimal, karar vermek için yeterli değildir. Söz leşmenin varlığı konusunda tam kanaat uyanmazsa, o zaman, ispat yükü kendine düşen tarafın aleyhine bir karar verilmesi gerekir. Ancak, kanun koyucu, bazen ya doğrudan kendisi düzenleme yaparak ya da işin niteliği ve olayın özelliği gereği hâkime, bu durumu belirterek, ispat ölçüsünü düşürme imkânı vermiştir. Bu düşürülmüş ispat ölçüsü çerçevesinde, tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel, yaklaşık bir kanaat yeterli görülmektedir. Doktrinde bu yön, karar verilmesi için tam ispat ölçüsü yerine yaklaşık ispat ölçüsü olarak ifade edilmektedir. Ancak, yaklaşık ispatla yetinilmiş ol- ması, ispatın aranmayacağı ya da ispat kurallarının tamamen dışına çıkılacağı anlamına gelmez. Bir taraf iddiasını mahkeme önüne ne kadar inandırıcı şekilde getirirse getirsin, bu sadece bir iddiadan ibarettir. İddia edilen vakıanın sabit yani doğru kabul edilebilmesi için, ispat yükü üzerine düşen tara- fın, bunu kanundaki delil sistemi içinde yine kanunun aradığı ispat ölçüsü çerçevesinde ispat etmesi gerekir. Tam ispatın arandığı durumlarda, bu ölçü tereddütsüz ortaya konmalıdır. Yaklaşık ispat durumunda ise hâkim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf bir ihtimal de olsa, aksinin mümkün olduğu ihtimalini göz ardı etmez. Bu sebepledir ki, genelde geçici hukukî korumalara özelde ihtiyatî tedbire ve ihtiyatî hacze karar verilirken, haksız olma ihtimali de dikkate alınarak talepte bulunandan teminat alınması öngörülmüştür. Geçici hukukî korumalarda, bazen karşı tarafın dinlenmemesi, tüm delillerin ayrıntılı bir biçimde incelenmesine yeterli zamanın olmaması gibi sebeplerle, yaklaşık ispat yeterli görülmüştür. Bu çerçevede, aslında ispat ölçüsü bakımından bir yenilik getirilmemekle birlikte, “yaklaşık ispat” kavramı kullanılarak, doktrinde kabul gören ifade Tasarıya alınmış, ayrıca burada hem tam ispatın aranmadığı belirtilmiş hem de basit bir iddianın yeterli olmadığı vurgulanmak istenmiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 204. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca; "İlgililerin beyanına dayanılarak noterlerin tasdik ettikleri senetlerle diğer yetkili memurların görevleri içinde usulüne uygun olarak düzenledikleri belgeler, aksi ispatlanıncaya kadar kesin delil sayılırlar." Özel hukuk tüzel kişisi olan talep eden şirkette hizmet akdiyle çalışan görevliler tarafından düzenlenen kaçak tespit tutanaklarının, 6100 sayılı Kanun'un 204 üncü maddesinin ikinci fıkrasında sayılan belgelerden olmadığı tartışmasızdır. Eş söyleyişle, kaçak elektrik tutanağı, aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden değildir (Y.3.HD 2021/4894 E., 2021/10580 K.; 2022/8164 E-2023/954 sayılı ilamları da aynı yöndedir.). Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 25.03.2024 tarih ve 2024/83 Esas, 2024/1218 Karar sayılı ilamında gerekçeleri belirtilmek suretiyle kaçak elektrik tutanaklarının aksi sabit oluncaya dek geçerli belgelerden olmadığı, kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesinin esas olduğu, ispat yükünün kaçak elektrik kullandığı yönündeki tespite dayanarak davaya konu bedeli talep eden şirkete ait olduğu, kaçak elektrik kullanımının çeşitli yöntemlerle yapılabilmesi nedeniyle tespit işlemleri için farklı usuller ve buna bağlı olarak yapılacak çeşitli işlemler öngörüldüğünden her uyuşmazlıkta somut olayın özellikleri ile bildirilen delillerin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği, kaçak elektrik kullandığı tespiti üzerine ilgili mevzuat uyarınca tahakkuk ettirilen faturalar nedeniyle yapılan ihtiyati haciz başvurularında; somut olayın özellikleri ile bildirilen delillerden, alacağın ve 2004 sayılı Kanun’un 257 ve devamı maddelerinde öngörülen ihtiyati haciz koşullarının varlığı kanaatine varan mahkemenin, ölçülülük ilkesine uygun düşecek şekilde ihtiyati haciz kararı verebileceğini belirtmiştir. Yukarıda belirtilmiş olduğu üzere, haksız fiile dayalı davalarda alacağın haksız fiil tarihinde muaccel olacağı nedeniyle koşulları bulunması halinde ölçülülük ilkeleri de nazara alınarak talep edilen alacağın tamamı üzerine olmasa da bir miktar alacak için ihtiyati haciz kararı verilebileceği tartışmasızdır. Somut uyuşmazlıkta; Elektrik dağıtım şirketi olan ... kaçak tespit tutanaklarına dayanarak yaptığı hesaplama kapsamında tahakkuk eden fatura alacağına dayalı talepte bulunmaktadır. 1-... ekiplerince yapılan kontroller sonucu, karşı tarafın işletmekte olduğu cafe -restaurant işyerinde bulunan elektrik tesisatında EPDK Tüketici hizmetleri yönetmeliği 42/1-b bendine göre sayaç ölçü sistemine müdahale edilerek ayrı bir hat çekilmek suretiyle sayacın eksik ölçüm yapmasına sebebiyet vererek elektrik enerjisi tükettiği tesbit edilmekle ... nolu kaçak tespit tutanaklarının düzenlendiği,borçlu hakkında 08/02/2021 tarihli tutanağın da mevcut olduğu 2- Davacı tarafından sunulan kaçak tespit tutanakları borçlu veye temsilcisinin huzurunda düzenlendiğine dair kaydın bulunmadığı ,tutanak ekinde zapta dair güç tesbiti kaydının bulunduğu şirket vergi numarasının tutanakta yer aldığı görülmüştür. 3.iş yeri açma ve çalışma ruhsatı ile vergi kayıtlarının ibraz edildiği görülmüştür. Sonuçta bu tutanağa dayalı tutanak ve faturaların, video görüntüsü ve uzman görüşünün takdiri delil niteliğinde olduğu, gerek kaçak kullanım türü ve yerinin niteliği, süresi, hesaplamada esas alınacak diğer unsurların ispat yükünün davacı üzerinde olduğu noktasında duraksama yoktur. İİK'nın 258/1. maddesi hükmüne göre ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için mahke- menin ''alacağın varlığı hakkında kanaat edinmiş olması'' yeterli olduğu hususu yukarıda açıklanmış olup takiplere konu alacağın varlığı ve miktarının yargılama aşamasında sunulan deliller ve bilirkişi raporuyla belirleneceği de tartışmasızdır. Ancak, borçlu şirketin aboneliği kapsamında tesisatta bulunan sayacın korunması ile yükümlü olduğu, dosya kapsamına göre borçlu tarafın kullanımında bulunan sayaç ölçü sistemine müdahale edilerek sayacın eksik ölçüm yapmasına sebebiyet verildiği, harici hat ile kaçak elektrik kullanıldığına dair fotoğraf kayıtları vs hususlar gözetildiğinde eldeki davada yaklaşık ispatın sağlandığı, alacağın muaccel olup faturanın son ödeme tarihinde ödenmediği ve rehin ile temin edilmediği gözetildiğinde ihtiyati haciz koşullarının oluştuğu kanaatinde olmam nedeniyle sayın çoğunluğun gerekçe ve görüşüne katılmamaktayım.26/12/2024