İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi 2025/468 E. 2025/552 K.

T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 45. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO: 2025/468 KARAR NO: 2025/552 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ: İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ: 24/12/2024 NUMARASI: 2023/795 Esas 2024/1007 Karar DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) KARAR TARİHİ: 14/05/2025 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile; davalı şirket ile müvekkili şirket arasında "... Mah. .... Cad. ... Sok. ... Gebze/Kocaeli" adresindeki ... 2. Etap projesine tesis edilecek 10 adet asansörün yüklenici müvekkili şirket tarafından temin, montaj ve teslimi hususunda 01/10/2014 tarihli sözleşmenin imzalandığını, müvekkili şirket sözleşme konusu edimlerini yerine getirdiğini, asansörleri çalışır vaziyette teslim ettiğini, ancak sözleşme bedelinin 63.620,34-EURO'luk kısmı davalı şirketçe ödenmediğini, sözleşmeden davacı müvekkili şirket ticari defter ve kayıtlarından 23/08/2016 tarihli 63.620,34-Euro karşılığı 210.116,72-TL'lik faturadan kaynaklı bu alacağın tahsili için İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibinin yapıldığını, fakat borçlu şirket kötü niyetle ve haksız olarak takibe itiraz ettiğini, açıklanan nedenlerle fazlaya ilişkin talep ve haklarının saklı kalmak kaydıyla davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline, takibin sözleşmede belirtilen akdi faiz olan yıllık %9 faizi ile birlikte devamına, haksız ve kötü niyetli olan davalı aleyhine alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP: Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesi ile; sözleşmenin 3. Maddesinde işin teslim sürelerinin belirlendiğini, sözleşmedeki işin teslim süresinden çok daha geç teslim edilmesi dolayısıyla müvekkili şirket ciddi şekilde maddi ve manevi zarar gördüğünü, davacı tarafa 30 Eylül 2015 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamenin gönderildiğini, sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirmelerini, asansörlerde eksik işler olduğunu, tamamlanarak tesliminin gerektiğini, sahada ekiplerinin bulunmadığı taleplerinin tekrar edildiğini, davacıya tekrar Bakırköy ... Noterliğinin 02/02/2016 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin gönderilerek B bloktaki 4 adet asansörün yapımının ne zaman tamamlanacağı hususunda toplantının talep edildiğini, tüm bu çabalar sonucunda ancak 21/03/2016 tarihinde ihtarnameye konu işlerin teslim edilebildiğini, yine de ek bir tutanak tutularak eksik işlerin belirtildiğini, Kadıköy ... Noterliğinin 18/06/2016 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile de davacıya müvekkili şirkete sözleşmedeki edimlerini eksik ve ayıplı ifa etmelerinden kaynaklı olarak işin geç teslimi sebebiyle maddi ve manevi zararları oluştuğundan müvekkili şirketten herhangi bir hak ve alacaklarının olmadığının ihtar edildiğini, müvekkili şirketin davacı şirketten stopaj (%3) 5.341,95-TL, gecikme cezası16.138,08-TL, iş sağlığı ve güvenliği hizmetleri giderleri 4.009,64-TL, imalat zarar bedelinin 4.033,50-TL alacağı olmak üzere toplamda 29.523,17-TL alacağının bulunduğunu, bu tutarlarının belirtildiği hak ve ediş tutanağı davacıya sunulmasına rağmen davacı tarafça kabul görmeyerek imzalandığını, sözleşme gereğince davacının 16.138,08-TL tutarında müvekkili şirkete gecikme cezasının ödemesinin gerektiğini, işçi sağlık ve güvenliği önlemlerini almak için müvekkili şirket ... Ticaret Ltd. Şti firmasından hizmet aldığını ilgili firma müvekkilinin iş güvenliği önlemlerini almaları hususunda hizmet verdiğini, müvekkili şirket tarafından da alınan bu hizmete karşılık ödenen tutar her ay sahasında çalışan her bir taşeron firmanın ve müvekkili şirketin kendi çalıştırdıkları işçi sayısı kadar tutara bölünerek paylaştırıldığı, davacı çalıştığı süre boyunca kendi payına düşen İSG giderini son hak edişi kabul etmediğinden müvekkili şirkete ödenmediğini, açıklanan nedenlerle asıl davanın reddine, karşı davanın kabulü ile 29.523,17-TL maddi tazminat ve 10.000,00-TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yıllık %9 faizi ile birlikte davacıdan tahsiline, %20 kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir. İLK DERECE MAHKEMESİ'NİN KALDIRMA ÖNCESİ VE SONRASI KARARLARI İLE DAİREMİZİN KALDIRMA KARARI: Mahkemece, "...Geçici kabul tutanakları itibariyle davalının (karşı davacının) işin kabulünü gerçekleştirdiği, her ne kadar kabul tutanaklarında bazı eksiklikler bulunduğu yazılmış ise de, bu eksikliklerin asansörün çalışma sistemi ile ilgili olmadığı, asli unsurların tamam olarak tesliminin gerçekleştiği, bu durumda davacının hizmeti ifa ettiği ve davacının hizmetten kaynaklanan alacağa hak kazandığı ve fakat karşı davadaki davacının (asıl davada davalı) tanzim ettiği ihtarnameler ve e-mailler içeriğine göre teslimin geç olduğunun anlaşıldığı, karşı davadaki davalının (asıl davada davacı) bu ihtarlara karşı temerrüt halinin olmadığını ortaya koyamadığı ve karşı davacının bu sebeple 16.138,08-TL sözleşmesel gecikme cezasının isteme hakkının doğduğu ve ayrıca ... şantiyesinde ... ve ... Blokta asansör üstüne yapılan kompozitlerden hasar görenlerinin maliyetlerinin B2 bloktaki hasar gören kompozit bedelinin 3.08 m2x205,00-TL/m2=631,40-TL olduğu, ... bloktaki hasar gören kompozit bedelinin 5.62 m2x205,00-TL/m2=1.152,10-TL olduğu, toplam hasar bedeli tutarının 1.783,50-TL olduğu, ... firması tarafından ... Firmasının kapı ayarlarından dolayı sövelerinde yapılan mükerrer imalatların malzeme ve işçilik bedelleri tutarının işçilik bedelleri tutarı 7 yevmiye x 200,00-TL=1.400,00-TL olduğu, malzeme bedelleri tutarı 8 m2 ... 850,00-TL olduğu, toplamın 2.250,00-TL olduğu, buna binaen toplam hasar tutarının 4.033,50-TL bedel tutarı piyasa rayiçlerine uygun bulunduğu anlaşılmakla, toplam alacak 20.171.78 TL olarak kabul edilmiş, asansör imalatları için karşı davacı her ne kadar işçi çalıştırıldığını ve iş sağlığı ve güvenliği yönünden masraf yapıldığını iddia edilmiş ise de, işçilerin müstakilen bu işte çalıştırıldığının tespitinin mümkün olmadığı, bu konuda ispat yükünün davacıda olduğu, her ne kadar bu konuda bir çalışma listesi sunulmuş ise de, bu çalışmanın özgülendiğinin ispat edilemediği anlaşılmakla, bu talep yönünden davanın reddi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve manevi tazminat yönünden, her üzüntü durumunun manevi tazminat gerektirmediği ve manevi tazminat şartlarının gerçekleşmediği" gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulü ile İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 63.620,34-EURO asıl alacak üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı Kanun'un 4/A maddesi gereğince T.C. Merkez Bankası'nın 1 yıl vadeli EURO mevduata verdiği en yüksek faiz oranı ile (yıllık %9'u aşmamak üzere) takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacağın %20'si olan 43.396,70-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine, karşı dava yönünden davanın kısmen kabulü ile; 20.171,78-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek karşı davalıdan tahsili ile karşı davacıya verilmesine, karar verilmiştir. Verilen taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine dairemizin 08/11/2023 tarih 2020/1854 E. 2023/1618 K. Sayılı ilamı ; "...Mahkemece, her ne kadar kabul tutanaklarında bazı eksiklikler bulunduğu yazılmış ise de, bu eksikliklerin asansörün çalışma sistemi ile ilgili olmadığı, asli unsurların tamam olarak tesliminin gerçekleştiği, bu durumda davacının hizmeti ifa ettiği ve davacının hizmetten kaynaklanan alacağa hak kazandığına karar verilmiş ise de davacının sözleşmede kararlaştırılan hizmet bedelini tam olarak talep edebilmesi için edimlerini sözleşmeye uygun şekilde ifa etmesi gerekmektedir. Diğer bir ifade ile sadece asli unsurların tam olarak teslimi değil, geçici kabul tutanaklarında tespit edilen eksikliklerinin de tamamlanarak hizmetin ifa edilmiş olması gerekir. Bu nedenle, geçici kabul tutanaklarında belirtilen tüm eksikliklerin giderilip giderilmediği araştırılarak, varsa giderilmeyen eksiklerin, davacının vermiş olduğu hizmete göre, alacağının ne kadarına tekabül ettiği bilirkişi heyetinden alınacak ek rapor ile belirlenerek bu miktarın davacı alacağından düşülmek suretiyle asıl dava yönünden hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.Birleşen davada, ayıplı hizmet nedeniyle hükme esas alınan bilirkişi heyetince tespit edilen ayıplı iş bedeli üzerinden alacağa ve işin geç teslimi nedeniyle davacı- karşı davalı vekili, davalı-karşı davacı vekilinin öncelikle ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığının incelenmesi gerekmektedir. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 06/02/2013 tarihli 2012/15265 E. 2013/2296 K. sayılı kararında; "...Ticari satımlarda ayıp ihbarının olay tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK’nun 25.maddesinde belirtilen süreler içinde yapılması gerekir. Hükme göre açık ayıplarda 2 gün, açıkça belli olmayan ayıplarda 8 gün içinde ayıp ihbarı yapılmalıdır. Ayıp ihbarının yapıldığını ileri süren kişi 6762 sayılı TTK’nun 20.maddesinde öngörülen şekilde yapıldığını kanıtlamalıdır. 6762 sayılı TTK’nun 20/3.maddesine göre, ayıp ihbarının noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü mektupla yahut telgrafla yapıldığı kanıtlanmalıdır. Somut olayda davacı alıcı davalı satıcıdan satın aldığı ham ipliğin ayıplı olduğuna ilişkin süresi içerisinde e-posta yoluyla davalı satıcıya bildirimde bulunduğunu iddia etmiş, davalı ise taraflarına bu yönde herhangi bir bildirim yapılmadığını savunmuş, teknik bilirkişi tarafından davalı bilgisayarı üzerinde yapılan incelemede e-posta kayıt ve izlerine rastlanılmadığı anlaşılmıştır. Davacı, 6762 sayılı TTK’nun 25. maddesinde öngörülen sürelerde, aynı Kanunun 20/3. maddesinde belirtilen şekilde ayıp ihbarının yapıldığına ilişkin e-posta kayıtları dışında başkaca delil sunmamıştır. Mahkemece bu yönler gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın kabulünde isabet görülmemiştir." gerekçesiyle verilen bozma kararına karşı, ilk derece mahkemesinin davanın kabulü yönünde verdiği kararda direnmesi üzerine, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'na gelen uyuşmazlıkta;Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 25/05/2016 tarihli 2014/19-861 E. 2016/632 K. sayılı kararı ile; "Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 20. maddesinde tacir olmanın bağlandığı genel hükümler düzenlenmiş olup, tacirler arasındaki ihbar veya ihtarların ne şekilde yapılacağı bu genel hükümler arasında yer almaktadır. 6762 sayılı TTK'nun 20/3. fıkrasında diğer tarafı temerrüde düşürmek veya sözleşmeyi fesih yahut ondan rücu amacıyla yapılacak ihbar veya ihtarların muteber olması için bu işlemlerin noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü bir mektupla yahut telgrafla yapılmasının şart olduğu hüküm altına alınmıştır.Öte yandan, 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda tacirler arasındaki ihbar ve ihtarların ne şekilde yapılacağı 18/3. maddesinde düzenlenmiş ve "Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır." denilmek suretiyle önceki hükümde bir kısım değişiklikler yapılmıştır. Yapılan değişiklikler madde gerekçesinde, "...Bu maddenin üçüncü fıkrasında üç köklü değişiklik yapılmıştır. (1)Hükümdeki şekil, geçerlilik şartı olmaktan çıkarılmış, ispat şartına dönüştürülmüştür. Bu amaçla eski metinde yer alan "muteber olması için" ibaresine metinde yer verilmemiştir. Bu değişikliğin sebebi, geçerlik şartının artık haklı bir gerekçesinin bulunmaması ve teknikteki hızlı gelişmedir. Ayrıca hiçbir modern kanunda bu kadar ağır bir geçerlilik şartı yer almamaktadır. Şartın tacir gibi basiretli bir işadamı için öngörülmüş olması da anlamsız bulunmuştur. (2) İadeli taahhütlü mektup taahhütlüye dönüştürülmüştür. Çünkü , burada varma teorisinin kabulünü haklı gösterecek bir gerekçe mevcut değildir. (3) Güvenli elektronik imza hem Borçlar Kanununda kabul edilmiş hem de düzenli bir sisteme bağlanmıştır. Hükme bu olanak da eklenmiştir." şeklinde açıklanmış ve böylece tacirler arasında ihtar ve ihbarlar için öngörülen şekil şartı geçerlilik şartı olmaktan çıkarılmıştır.Ne var ki, 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanununun "Eski Hukukun ve Türk Ticaret Kanununun Uygulanacağı Hâller" başlığı altında düzenlenen 2. maddesinin (a) bendinde "Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce meydana gelen olayların hukukî sonuçlarına, bu olaylar hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişlerse, o kanun hükümleri uygulanır." düzenlemesine yer verilmiştir. Bu durumda eldeki olayın çözümlenmesinde, davaya konu hukuki olayın gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerinin uygulanacağında herhangi bir kuşku bulunmamaktadır.Tacirler arasında satışa konu malın ayıplı çıkması halinde, alıcının yasal haklarını kullanabilmesi için 6762 sayılı TTK'nun 25/3. maddesindeki süreler içerisinde ayıp ihbarında bulunması zorunludur. Bu süreler, satılan malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise iki gün, açıkça belli değilse sekiz gündür... Tüm bu açıklamalar bir arada değerlendirildiğinde, Kurul çoğunluğu tarafından davacının ayıp ihbarını olayın meydana geldiği tarihteki yasal düzenlemelere uygun delillerle kanıtlayamadığı yönündeki Özel Daire bozma kararının doğru olduğu sonucuna varılmıştır..." gerekçesiyle direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir. Sözleşme tarihinde yürürlükte olan 6762 sayılı TTK'nın 25/3 maddesinde; "Emtianın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde keyfiyeti satıcıya bildirmeye mecburdur. Açıkça belli değilse alıcı emtiayı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde muayene etmeye veya ettirmeye ve bu muayene neticesinde emtianın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını muhafaza için keyfiyeti bu müddet içinde satıcıya bildirmeye mecburdur. Diğer hallerde Borçlar Kanununun 198 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları tatbik olunur.", dava tarihinde yürürlükte olan 6102 sayılı TTK'nın 23/1.c maddesinde "Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür. Diğer durumlarda, Türk Borçlar Kanununun 223 üncü maddesinin ikinci fıkrası uygulanır." hükmü yer almaktadır. Her iki düzenlemede de, malın ayıplı olduğu teslim sırasında belli ise iki gün içinde ihbar edilmesi gerektiği, aksi halde sekiz gün içerisinde gerekli muayene yapılarak/yaptırılarak ayıplı olduğu takdirde ihbar edilmesi gerektiği belirtilmiştir.Somut dosyada; davalı/karşı davacının, ayıp iddiasına konu asansörlerin teslimi ve montajını 21/03/2016 tarihinde yapılan asansör geçici kabulü tutanağı ile teslim almıştır. Bu tarihten itibaren davalı/karşı davacı tarafından açık ayıpların 2 gün, gizli ayıpların ise 8 gün içerisinde muayene edilerek bildirilmesi gerekmektedir. Ancak davalı/karşı davacı tarafça, bilirkişi heyetince tespit edilen ayıplara karşı dava tarihine kadar ayıp ihbarının yapıldığına dair bir delil sunulmadığı, bu durumda yasal süre içerisinde ayıp ihbarında bulunulduğu ispatlanmadığından davalının satın aldığı hizmeti ayıpla birlikte kabul ettiğinin kabulü gerekmektedir.6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun “Ceza Koşulu” başlığı altında üç çeşit ceza koşulu düzenlenmiştir. Bunlar öğretide ortaya atılan kavramlara göre seçimlik ceza koşulu (TBK. md. 179/I), ifaya eklenen ceza koşulu (TBK md. 179/II) ve ifayı engelleyen ceza koşulu (dönme cezası) (TBK md. 179/III) dur.Seçimlik cezai şart; 6098 s. TBK. m. 179 f. I (818 s. BK. m. 158 f. I) hükmüne göre; “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir”. Bu hükme göre, taraflar, sözleşmede borçlunun ya borcunu sözleşmeye uygun olarak ifa etmesi ya da ceza koşulunun ödenmesini kararlaştırmış olabilirler. Bu durumda, borçlu borca uygun hareketle yükümlüdür. Ancak, borçlu borca uygun hareket etmediği takdirde, kendisini bir yaptırım beklemektedir. Bu yaptırım, sözleşmede kararlaştırılan ceza koşulunun ödenmesidir. Bu hüküm, borçluya borca aykırı davranarak ve böylece ifası gereken edim yerine kararlaştırılan ceza koşulunu ödeyerek borçtan kurtulma olanağını vermemektedir. Borçlu borca aykırı davrandığı takdirde, sözleşmede ceza koşulu kararlaştırılmasına rağmen, alacaklı borçludan aynen ifayı talep edebilir. Bu nedenle, 6098 s. TBK. m. 179 f. I (818 s. BK. m. 158 f I)’de borçlu ya borca aykırı davranarak bunun yerine ceza koşulu ödeyip borçtan kurtulma yetkisini değil, buna karar verme yetkisini alacaklıya vermiştir. Alacaklı, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, aynen ifayı talep edebileceği gibi, bundan vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini talep edebilir. Burada, alacaklıya tanınmış bir seçimlik hak söz konusudur. Alacaklı aynen ifadan vazgeçip, ceza koşulunun ifasını talep ederse, borçlu artık ifada bulunamaz; bunun yerine, ceza koşulunu ifayla yükümlüdür. Şayet alacaklı, seçimini borçlunun aynen ifada bulunması yönünde kullandığında, artık ceza koşulunu talep edemez. Bu nedenledir ki, ceza koşulunun bu türüne “seçimlik ceza koşulu” (seçimlik cezai şart) adı verilmektedir. İfaya eklenen cezai şart; 6098 s. TBK. m. 179 f. II (818 s. BK. m. 158 f. II) “Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir”. Bu hükme göre, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir. Bu nedenle, burada ceza koşulunun aynen ifaya ilave olarak (kümülatif) talep edilebilmesi olanaklıdır. Seçimlik ceza koşulundan farklı olarak, alacaklı ya aynen ifayı ya da cezayı talep etmek zorunda bırakılmamıştır. Alacaklı burada her ikisini de talep yetkisine sahiptir. Borçlunun borca aykırı davranışı halinde alacaklının ifaya ek olarak talep ettiği alacak bir ceza koşulu alacağı ise, zarar koşulunu gerektirmez. Alacaklı borca aykırılık nedeniyle bir zarara uğramasa bile ifaya ek olarak ceza koşulu talep edebilir. İfaya eklenen ceza koşulu zarar koşulunu gerektirmez. Alacaklı borçlunun borca aykırı davranışı nedeniyle zarara uğramasa dahi kararlaştırılan ceza koşulunu talep edebilir. TBK m. 179 f. II, ifaya eklenen ceza koşulu, borca aykırılığın iki haliyle sınırlı olarak öngörmüştür. Bunlar, borcun zamanında ve yerinde ifa edilmemiş olmasıdır. Yasa koyucu, borcun zamanında ve yerinde ifa edilmemesini borca aykırılığın yaygın bir türü olduğu düşüncesinden hareketle böyle bir sınırlamaya gitmiştir. İfa yerine cezai şart (dönme cezası); 6098 s. TBK. m. l79 f. III (818 s. BK. m. 158 f. III) hükmüne göre “Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır”. Yukarıda açıklamış olduğumuz gibi, ceza koşulunun amacı, borçlunun borca uygun hareket etmesini temindir. Halbuki, burada borçlu, borcu ifa yerine bizzat ceza koşulu ödemek suretiyle borçtan kurtulma olanağına sahiptir. Bir başka ifadeyle, burada borçlu borca aykırı davranmamakta, borcu ifa yerine ceza koşulunu ödeyerek sözleşmeden dönebilmektedir. Bu nedenle, ceza koşulu ifanın yerini almaktadır (Ahmet M. KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 23. Bası, Ankara 2019, s. 984-990) Somut olaydaki cezai şart, borcun belirlenen zamanda ifa edilmesini amaçlayan TBK 179/2 maddesinde düzenlenen ifaya eklenen cezai şarttır. Yukarıda açıklandığı üzere bu hükme göre, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir. Borç tamamen ifa edilmiş olsa dahi zamanında ifa edilmediği takdirde alacaklı hakkından açıkça feragat etmediği veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmediği takdirde cezai şartı talep etme hakkı bulunmaktadır. Şayet ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin ifanın kabulü halinde, cezai şart isteme hakkından zımni feragat edilmiş sayılmaktadır. Dosyaya ibraz edilen 26/03/2016 tarihli geçici kabul tutanağında davalı-karşı davacının cezai şarta ilişkin herhangi bir ihtirazı kaydı bulunmadığı, bu nedenle ifa kabulü sırasında uyuşmazlık konusu cezai şart talep etme hakkını saklı tuttuğuna dair bir çekince koymadığından ifaya eklenen cezai şart talep etme hakkından feragat ettiği gözetilerek ayıplı iş bedeli ile cezai şart talebi yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken hukuki yanılgı ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.Öte yandan, takip tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı Kanun'un 4/A maddesi gereğince T.C. Merkez Bankası'nın 1 yıl vadeli Euro mevduata verdiği en yüksek faiz oranı ile (yıllık %9'u aşmamak üzere) takibin devamına karar verilmiş ise de ticari işlere ilişkin düzenlemelerin bulunduğu 6102 sayılı TTK’nın 8/1. maddesinde; ticari işlerde faiz oranının serbestçe belirleneceği, 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesinde ise;, yabancı para borcunda sözleşmede daha yüksek akdî veya gecikme faizi kararlaştırılmadığı hallerde, yabancı para borcunun faizinde Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanacağı düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere Türk Ticaret Kanunu ve 3095 sayılı Kanun’da ticari işlerde temerrüt faizi sınırlayacak bir hüküm bulunmadığı, taraflar arasındaki sözleşmenin 4. maddesinde ödemelerde yaşanacak gecikmeler için aylık faiz oranı Euro sözleşmelerde %0,75 uygulanacağı kararlaştırıldığı gözetilerek sözleşmedeki faiz oranına göre temerrüt faize hükmedilmesi gerekirken bu oranın üst limit olarak sınırlandırılarak Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden hüküm kurulması doğru görülmemiştir." gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurusun kabulü ile dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılamak ve yeniden bir karar verilmek üzere kaldırma kararı verilmiştir. Dairemizin kaldırma kararında sonra yapılan yargılama sonucunda mahkemece, " Davalı vekili tarafından cevap dilekçesi ıslah edilmek suretiyle taraflar arasındaki sözleşmenin 3. Maddesinin son fıkrasına göre hesap edilecek gecikme tazminatı haklarının takas mahsup defi olarak ileri sürüldüğü bildirilmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi'nin kaldırma ilamında da belirtildiği üzere ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin ifanın kabulü hâlinde cezai şart isteme hakkından davalı karşı davacının zımni feragat etmiş olduğu kabul edilmiştir. Bu sebeple davalı karşı davacının gerek karşı davasında gerekse esas davada takas mahsup defi olarak cezai şart alacağı verilmesi yönündeki talebinin reddi gerekmiştir. Ayrıca davalı tarafından 21/03/2016 tarihli geçici kabul tutanağı ile birlikte ayıp iddiasına konu asansörleri teslim almış olduğu ve ayıp ihbarında bulunduğunu ispat edememiş olduğu da göz önüne alınarak kaldırma ilamı doğrultusunda davalının satın aldığı hizmeti ayıpla birlikte kabul ettiği kanaati mahkememizde hâsıl olmuş olup bu yönden de davasının reddine karar vermek gerekmiştir. Ayrıca manevi tazminat yönünden ise davalı karşı davacı tarafından manevi tazminat ile giderilebilecek bir acı, elem ve keder içerisinde bulunduğu ispat edilemediğinden manevi tazminat şartları oluşmadığı anlaşılmakla bu yönden de davanın reddine karar vermek gerekmiştir.Ayrıca istinaf kaldırma ilamında da belirtildiği üzere geçici kabul tutanaklarında belirtilen tüm eksikliklerin giderilip giderilmediği yönünde değerlendirme yapılması için bilirkişilerden ek rapor hazırlanması istenilmiş olup bilirkişilerce yapılan araştırmada asansörlere ilişkin tespit edilen tüm eksikliklerin giderildiği ve mavi etiket ile çalışır durumda olduğu tespit edilmiş olmakla davacının bozmadan önce alınan raporlar doğrultusunda tespit edilen alacağından mahsup edilecek herhangi bir kalem bulunmadığı gerekçesiyle " asıl davanın kabulü ile davalı tarafından İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin takip talebindeki şartlarla aynen devamına, alacağın % 20'si olan 42.030,14 TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, karşı davanın reddine karar verilmiştir. İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı-karşı davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; Somut uyuşmazlıkta mahkemece verilen karar, İstanbul BAM 45.Hukuk Dairesinin 2020/1854 E., 2023/1618 K. ve 8.11.2013 tarihli kararıyla bozulduğunu, İstinaf bozma kararında, sözleşmedeki cezai şartın borcun belirlenen zamanda ifa edilmesini amaçlayan TBK 179/2 maddesinde düzenlenen ifaya eklenen cezai şart olduğu detaylı olarak ve kanuni dayanaklarıyla birlikte incelenmek suretiyle tespit edildiğini ve bu cezai şartın sonuçları, somut olay açısından değerlendirildiğini, istinaf mahkemesinin sözleşmedeki gecikme nedeniyle kararlaştırılan cezayı, ifaya eklenen cezai şart olarak nitelendirmesi elbette usul ve yasaya uygun olduğunu, ifaya ekli cezai şartta, iş teslim alınırken ihtirazi kayıt konulmazsa cezai şart talep hakkı düşeceğinden İlk Derece Mahkemesi de buna dayanarak cezai şart talebini isabetli olarak reddettiğini, İlk Derece Mahkemesi, bozma kararına uyduğunu ve bozma çerçevesinde gerekli araştırmayı yaptığını, yerinde inceleme yapılmak suretiyle bilirkişi raporu aldırıldığını, bu aşamadan sonra davalı-karşı davacı tarafça ıslah dilekçesi verildiğini, ıslah dilekçesinde özellikle sözleşmenin 3/son maddesindeki cezai koşulun, gecikme cezası değil gecikme tazminatı olduğunu ileri sürerek bunun da ihtirazi kayda bağlı olmadığını savunarak takas definde bulunduğunu, ancak istinaf bozmasıyla ortaya çıkan hukuki durum, ıslahla ortadan kaldırılamayacağını, nitekim Hukuk Muhakemeleri Kanununun 177/2. maddesinde; "Yargıtayın bozma kararından veya bölge adliye mahkemesinin kaldırma kararından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderildiğinde, ilk derece mahkemesinin tahkikata ilişkin bir işlem yapması hâlinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabilir. Ancak bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durum ortadan kaldırılamaz." denildiğini, bu nedenle her ne kadar İlk Derece Mahkemesi'nce sonucu itibariyle doğru bir hüküm kurulmuş olsa da davalı-karşı davacının ıslah talebinin dikkate alınmaması ve doğrudan reddi gerekirken, bu ıslah dikkate alınıp takas defi değerlendirilmek suretiyle hüküm kurulması hatalı olduğunu ileri sürmüştür.Davalı-karşı davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; Dosya içeriğinde mevcut dilekçemiz ile cevap dilekçemiz ve karşı dava dilekçemiz, ıslah edildiğini, buna göre davacı-karşı davalı tarafın sözleşmesel edimlerini geç ifa etmeleri nedeniyle sözleşmede belirtilen oranda cezai şartın tahakkuk edeceğini ve bu cezai şart bedelinin davacının alacaklı olduğunu iddia ettiği tutardan düşülerek takas ve mahsup işlemi uygulanması gerektiği ileri sürüldüğünü, taraflar arasında ihtilaf olmayan geçici kabul tutanaklarına göre davacı, A11-A12 için 10 ay ; C01-C10 bloklarındaki asansörler için ise 8 ay temerrüde düştüğünü, buna göre; A Blok asansörleri için sözleşme bedeli madde 4 'e uyarınca 37.760 EURO olup, gecikilen 10 ay için 300 gün üzerinden %0.25 gecikme tazminatı tutarı 28.320 EURO, C Blok asansörleri için sözleşme bedeli madde 4 'e göre 151.040 EURO olup, 8 ay için 240 gün üzerinden %0.25 gecikme tazminatı tutarı 90.624 EURO olduğunu, bu halde ıslah dilekçemiz ile toplam 118.944 EURO tutarındaki gecikme tazminatı hakkı, takas mahsup defi ile ileri sürülmesine rağmen hususta hesaplama yapılmadan karar verilmesi hatalı olduğunu, açıkça ayıplı şekilde teslim edilen asansörlerdeki ayıplar sanki davacı-karşı davalı tarafından giderilimiş gibi hüküm kurulması kabul edilemeyeceğini, karşı dava yönünden garanti verilen sözleşmelerde ayıp ihbarına gerek bulunmadığını, bu nedenle apaçık cezai şart doğuran davacının garanti altındaki ayıplı eylemleri için, ayıp ihbarında bulunulmaması hak kaybına neden olmayacağından bu yönden de taleplerimizin kabulüne karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Asıl dava; asansör temin, montaj ve teslimine ilişkin eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye hak ediş bedelinin tahsili amacıyla başlatılan takibe yapılan itirazın iptali, karşı dava; geç teslim teslimden kaynaklanan cezai şart ile eksik ve ayıplı işlerden işlerden kaynaklanan alacak ve manevi tazminat istemine ilişkindir. İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyası incelendiğinde; davacının sözleşme ve bir adet faturaya istinaden 63.620,34 Euro asıl alacağın, takip tarihinden itibaren sözleşme gereği işleyecek yıllık %9 faizi ile birlikte ve TBK'nın 99. Maddesine göre dövizin fiili ödeme tarihindeki T.C. Merkez Bankası efektif satış karşılığı Türk Lirasının tahsili takip başlattığı, davalının yasal süresinde ödeme emrine itiraz ettiği, davanın yasal 1 yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Dosya kapsamına göre; taraflar arasında davalı-karşı davacı şirkete ait ... 2. Etap projesinde tesis edilecek 10 adet asansörün davacı -karşı davalı tarafından temin, montaj ve teslimi konusunda 160.000 Euro + KDV bedelli 01/10/2014 tarihli sözleşmenin imzalandığı, yüklenici davacının teknik ve ticari hususlarda sözleşme tarihinden itibaren 15 iş günü içinde karşılıklı mutabakat sağlanmasını ve teknik proje çizimlerin onaylanmasına müteakip A11-A12 bloklardaki asansörlerin 16 hafta içinde, B bloklardaki asansörlerin ise 28 hafta içinde bitirmeyi, sözleşmeye uygun olarak monte etmeyi ve işler vaziyette işveren davalıya teslim etmeyi kabul ve taahhüt ettiği, yüklenicinin belirtilen sürede teslim edememesi durumunda günlük sözleşme bedelinin %0,25 oranında ceza ödeyeceği, sözleşme kapsamında kesilecek toplam ceza bedeli sözleşme bedelinin %3'ünü geçemeyeceği, ödemelerde yaşanacak gecikmeler için aylık faiz oranı Euro sözleşmelerde %0,75 uygulanacağı kararlaştırıldığı ve sözleşmeye konu 10 adet asansörün mukavele ve eklerine uygun olarak tesis olunduğu ve 21/03/2016 tarihinde çalışır vaziyette teslim edildiğine ilişkin taraflarca 21.03.2016 tarihli "asansörlere ait geçici kabul tutanağı" imzalandığı ve 21/03/2016 tarihinde yapılan asansör geçici kabulün ekinde "1-asansördeki paslanmaz koruyucuların soyulması, 2- temizlik, 3- dublex bağlantılar aktif edilecek, 4- seyir halindeki sesler giderilecek, 5- kabin içi konuşan displeyler aktif edilecek, 6- yazı içeriğinden tam olarak anlaşılamayan boyalarında akmalar mevcut kontrol edilecek, 7 ekteki eksikliklerin 26/03/2016 tarihine kadar gidireleceği" kararlaştırıldığı konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. O halde, sözleşme ile kararlaştırılan hizmet bedelinden bakiye 63.620,34 Euro'nun davalı tarafça ödenmediği davalı-karşı davacının da kabulündedir. Ancak davalı-karşı davacı, davacı-karşı davalının sözleşmedeki edimlerini eksik ve ayıplı ifa ettiğini, işin geç teslimi sebebiyle maddi ve manevi zararları oluştuğunu ileri sürmüştür. Dairemizin kaldırma kararı doğrultusunda bilirkişi heyetinden alınan 08/07/2024 tarihli ek raporda özetle; yerinde yapılan teknik tespit sonucunda, geçici kabul tutanaklarında davaya konu asansörlere ait tespit edilen eksiklerin tamamının giderilmiş olduğu, asansörlerin mavi etiketli olarak çalışır durumda oldukları tespiti yapılmıştır. Somut olayda; davaya konu asansörlerin geçici kabul tutanağında tespit edilen eksikliklerin giderildiği, yeşil etiket belgesi alınarak ilgili kurumdan tescil (ruhsat) işlemin yapıldığı, söz konusu eksikliklerin davalı-karşı davacı tarafından yerine getirildiği ileri sürülmediği gibi buna ilişkin dosyaya sunulmuş bilgi ve belge olmadığı gözetilerek davacı-karşı davalının üzerine düşen edimini yerine getirdiği, bakiye 63.620,34 Euro hakediş bedeli alacağı bulunduğu anlaşılmaktadır. Karşı dava yönünden ; davacı ... Yapı Şirketi, davalı ... şirketinin sözleşmedeki edimlerini eksik ve ayıplı ifa etmesinden ve işin geç teslimi nedeniyle maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuş olup dairemizin kaldırma kararından sonra sunmuş olduğu dilekçe ile cevap dilekçesindeki savunmalarını ıslah ederek sözleşmenin 3. Maddesinin son fıkrasına göre hesap edilen toplam 118.944 Euro gecikme tazminatını alacağını takas/mahsup talebinde bulunmuştur. "Borçların ve Borç İlişkilerinin Sona Ermesi" başlıklı Türk Borçlar Kanunu'nun Üçüncü Bölümü'nün Birinci Ayrımı'nda düzenlenen 139. maddesi;“İki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir.Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir.Zamanaşımına uğramış bir alacağın takası, ancak takas edilebileceği anda henüz zamanaşımına uğramamış olması koşuluyla ileri sürülebilir” hükmüne yer verilmiştir.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/(23)6-873 Esas 2022/605 Karar sayılı ilamında ifade edildiği şekilde; Takasın söz konusu olabilmesi için iki tarafın karşılıklı olarak birbirinden alacaklı (birbirinden borçlu olması) gerekir. Alacak ve borç karşılıklı değilse veya iki kişi arasındaki borç ilişkisinin, dışında kalan kişilerden olan alacaklar ya da borçlar takasa konu olamaz. Takas bildiriminde bulunan kimse karşı tarafa borçlu bulunmalı, aynı zamanda karşı taraftan alacaklı olmalıdır. Ayrıca takas için, yalnız borçlularda değil, borçlarda da karşılıklılık bulunmalıdır. Ancak aynı nitelikteki cins (nevi) veya özdeş edimlerin takası mümkündür. Mahsup, ise bir alacağın gerçek miktarının belirlenebilmesi amacıyla yapılan bir hesap işlemidir, itiraz niteliğinde olduğundan davanın her aşamasında ileri sürülebilir ve savunmanın genişletilmesi yasağına tabi olmaz.Mahsup, bir alacağı doğuran olayla ilgili olarak alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı külfetlerin bu alacaktan indirilmesini ifade eder. Takastan farklı olarak, mahsupta iki ayrı alacak bulunmamaktadır. Yani mahsupta indirilecek olan değer, farklı bir alacak olmayıp aynı alacak üzerinden tenzil edilmesi gereken değerdir.Emsal nitelikte Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 16/11/2015 tarihli 2015/2802 E. 2015/5758 K. sayılı kararında; "...Takas, bir miktar para ya da konuları itibariyle aynı türden malı birbirine borçlu olan tarafların, borçların muaccel olması ve takas itirazının dermeyan edilmesi kaydıyla, az olan borcun çok olana nazaran sona erdirilmesi olarak tanımlanabilir. Takas, hukuki niteliği itibariyle bozucu yenilik doğuran bir hak olup, sözleşme niteliğinde bulunmadığından, takas iradesinin muhatabına ulaşmasıyla birlikte sonuç doğurmaya başlayacağı kabul edilir. Bu nedenle, takas iradesinin açıklanmamış olması ya da açıklansa bile karşı tarafa varmaması halinde borçların takasından söz edilemez. Tanımdan da anlaşılacağı üzere, takas, borcu sona erdiren nedenlerden biridir. Nitekim; uyuşmazlık tarihi itibariyle olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun "Borçların Sükutu" başlığı altında, 118 vd maddelerinde aynı nitelikte düzenlemelere yer verilerek, takasın borcu sona erdiren nedenlerden biri olduğu açıkça kabul edilmiştir. Diğer taraftan; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 139 vd maddelerinde de, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun takasa ilişkin hükümleri dili sadeleştirilmek suretiyle aynen korunmuştur.Mahsup ise, bir alacağı doğuran olayla ilgili olarak, alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı yükümlülüklerin alacaktan indirilmesidir. Mahsuplaşmada, takastan farklı olarak iki ayrı alacak bulunmamaktadır. Buna göre, alacak miktarından tenzil edilecek değer, karşı alacak olmayıp, gerçek alacağı bulmak üzere hesaplanan alacaktan indirilmesi gereken bir bedeldir. Bu nedenle, mahsupta hukuken karşılıklı alacaklılık ilişkisinden öte, alacağın gerçek miktarının tespiti için yapılan bir işlemin varlığı kabul edilmelidir. Mahsupta, doğmuş bir alacaktan söz edilemeyeceği için, mahsubun borcu sona erdiren bir neden olduğu da düşünülemez. Ayrıca, mahsup talebi hukuki niteliği itibariyle def'i olmayıp; itiraz niteliğinde olduğundan, savunmanın genişletilmesi yasağına tabi kabul edilmez. Bu yönüyle, Dairemizin 23.05.2012 Tarih, 2011/7271-3753 Esas ve Karar sayılı ilamında gösterildiği üzere, mahsubun yargılama devam ettiği sürece karşı tarafın muvafakatı olmaksızın ileri sürülmesi mümkündür.Dairemizin yerleşik uygulamalarında, aynı sözleşme ilişkisi nedeniyle taraflardan birinin katlandığı bazı yükümlülüklerin ya da elde ettiği bir kısım semerelerin diğer tarafın alacağından indirilmesi talebi, hukuki niteliği itibariyle, takas değil, "mahsuplaşma" olarak nitelendirilmektedir. (Emsal nitelikte karar olarak Dairemizin 26.11.2014 Tarih, 2014/857-6878 Esas ve Karar sayılı ilamı ile yine Dairemizin 28.02.2012 tarih, 2012/468-1180 Esas ve Karar sayılı ilamı) Somut olayda ileri sürüldüğü gibi, davacı taşeronun, sözleşmesine göre kendi yükümlülüğünde olan işçi primlerini ödemeyerek bu primleri yüklenicinin ödemek zorunda bırakıldığı yönündeki itirazının, maddi vakıa olarak yüklenicinin katlanmış olduğu mali yükümlülüğün taşeron alacağından tenzil edilmesi talebi niteliğinde olduğu, bu bakımdan; davalı savunmasının mahsuplaşma itirazı niteliğinde bulunduğu görülmektedir..." denilmiştir. Bu karara karşı ilk derece mahkemesi tarafından verilen direnme kararı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nda görüşülmüş; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 01/04/2019 tarihli 2017/15-2073 E. 2019/479 K. sayılı kararında; "Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle “mahsup” konusunda açıklama yapılmasında yarar vardır. Mahsup, bir alacağı doğuran olayla ilgili olarak alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı külfetlerin bu alacaktan indirilmesini ifade eder. Örneğin bir malı sahibine iade ile yükümlü zilyedin o mal için yaptığı bazı masraflar, o maldan elde ettiği semerelerin bedeline mahsup edilir. Bunun gibi haksız fiilden zarar gören kimsenin bu fiilden elde ettiği bir menfaat olmuşsa, böyle bir menfaat uğranılan zarara mahsup edilir. Görüldüğü gibi bu olaylarda karşılıklı alacaklar bulunmamaktadır (Akman S./Burcuoğlu H./Altop A.: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 1013). Mahsup yenilik doğuran bir hakkın kullanılması olmayıp sadece alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Burada ayrı ve müstakil iki alacak bulunmamaktadır. Mahsup savunmasını, alacak miktarının indirilmesinde yararı olan herkes ileri sürebilir ve borcu sona erdiren durum olması nedeniyle hâkim tarafından resen nazara alınır..." şeklinde karar verilmiştir. Belirtilen yasal düzenlemeler ve açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; davacı-karşı davacının sözleşmeden kaynaklı hak ediş bedeli alacağından, davalının aynı sözleşme ilişkisinden kaynaklı edimin geç ifa edildiğinden bahisle talep edilen gecikme tazminatı alacağının düşürülmesi talebi mahsup işlemi olup savunmanın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın ve cevap dilekçesini ıslaha gerek kalmaksızın davanın her aşamasında ileri sürülebileceğinden, davacı-davalı vekilinin bu yöndeki istinaf nedeni yerinde görülmemiştir. Ancak, dairemizin önceki kaldırma kararında ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere; davalı/karşı davacının, ayıp iddiasına konu asansörlerin teslimi ve montajını 21/03/2016 tarihinde yapılan asansör geçici kabulü tutanağı ile teslim almış olup bu tarihten itibaren davalı/karşı davacı tarafından açık ayıpların 2 gün, gizli ayıpların ise 8 gün içerisinde muayene edilerek bildirilmesi gerekmektedir. Ancak davalı/karşı davacı tarafça, bilirkişi heyetince tespit edilen ayıplara karşı dava tarihine kadar ayıp ihbarının yapıldığına dair bir delil sunulmadığı, bu durumda yasal süre içerisinde ayıp ihbarında bulunulduğu ispatlanmadığından davalının satın aldığı hizmeti ayıpla birlikte kabul ettiğinin kabulü gerekmektedir. Diğer yandan davalının talep ettiği gecikme tazminatı, borcun belirlenen zamanda ifa edilmesini amaçlayan TBK 179/2 maddesinde düzenlenen ifaya eklenen cezai şarttır. Buna göre, borç tamamen ifa edilmiş olsa dahi zamanında ifa edilmediği takdirde alacaklı hakkından açıkça feragat etmediği veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmediği takdirde cezai şartı talep etme hakkı bulunmaktadır. Şayet ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin ifanın kabulü halinde, cezai şart isteme hakkından zımni feragat edilmiş sayılmaktadır. Dosyaya ibraz edilen 26/03/2016 tarihli geçici kabul tutanağında davalı-karşı davacının cezai şarta ilişkin herhangi bir ihtirazı kaydı bulunmadığı, bu nedenle ifa kabulü sırasında uyuşmazlık konusu cezai şart talep etme hakkını saklı tuttuğuna dair bir çekince koymadığından ifaya eklenen cezai şart talep etme hakkından feragat ettiği gözetilerek davalı/karşı davacının gecikme tazminatından kaynaklı mahsup talebi ile karşı davanın reddine, asıl davanın kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Sonuç olarak dosya kapsamına göre ilk derece mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da tespit edilememiş olmasına göre taraf vekillerinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden HMK 353/1.b.1 bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1.Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru ve karar harcının hazineye gelir kaydına, tamamlanması gereken harç bulunmadığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, -Harçlar Kanunu gereğince davalı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının hazineye gelir kaydına, yatırılan 4.016,45 TL harçtan, alınması gerekli 615,40 TL harcın mahsubu ile bakiye kalan 3.401,05 TL harcın ilk derece mahkemesince davalıya iadesine, 3-İstinaf yargılama giderlerinin davacı ve davalı üzerinde bırakılmasına, 4-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 5-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1.a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.14/05/2025