Bölge Adliye Mahkemesi 2016/20862 E. 2018/7823 K.

T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO:2022/649 Esas KARAR NO:2024/1413 Karar T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMSİ:İSTANBUL ANADOLU 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ:18/01/2022 NUMARASI:2021/132 Esas - 2022/41 Karar DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) KARAR TARİHİ:26/09/2024 İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi: TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı şirket arasında ticari ilişkinin bulunduğunu, bu ticari ilişkiye istinaden müvekkilinin ekte sunulan cari hesap ekstresi kapsamında alacağı bulunduğunu, alacağın tahsili amacıyla davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, söz konusu takibe itiraz üzerine takibin durduğunu, takibe devam edebilmek için huzurdaki davanın açıldığını, müvekkilinin davalıdan kağıt alıp ödemeler yaptığını, davalı tarafın teslim etmesi gereken mallardan bir kısmını teslim etmediğini, teslim ettiği malların bedellerini belirtirken de müvekkilinin ödeme yaptığı değil, malların teslim anındaki kuru esas aldığını, taraflar arasındaki alım satımı ilişkisinin yabancı para üzerinden kurulduğunu, konuya ilişkin olarak sunmuş oldukları faturaların altında kur karşılıklarının gösterildiğini, müvekkilinin kur farkına ilişkin fatura kestiğini dilekçe ekinde sunduklarını, bu sebeplerden dolayı davalının icra takibine yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini, davalı aleyhine takip tutarının %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davalının mal kaçırma ihtimali göz önüne alınarak adına kayıtlı menkul ve gayrimenkul malları ile 3.kişilerdeki hak ve alacaklarının ihtiyaten haczine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının dava dilekçesinde bahsettiği gibi müvekkili arasında 2016 yılından beri devam eden bir ticari ilişkinin bulunduğunu, taraflar arasında yazılı bir cari hesap sözleşmesi veya alım sözleşmesinin bulunmadığını, davacının dava dilekçesinin 2 nolu paragrafında belirttiği ödemelerin müvekkiline yapıldığını ve müvekkilinin cari hesabında kayıtlı olduğunu, davacının ödemeleri yaptıktan sonra ihtiyacı oldukça müvekkilinden mal talep ettiğini, müvekkilinin de mutabık kalınan fiyat ve miktarlarda davacıya mal satışı yaptığını, ayrıca müvekkilinin zaman zaman davacıya nakit olarak da para iadesi yaptığını, müvekkilinin ödemesini aldığı malların tamamını davacıya teslim ettiğini, davacıya teslim etmesi gereken herhangi bir mal bulunmadığını, müvekkili ile davacı arasında kurulan ticari ilişkinin yabancı para birimi üzerinden yapılan bir ticari ilişki olmadığını, davacının kendisine kesilen faturalardaki döviz kurunu yasal süre içinde herhangi bir itirazda bulunmadan kabul edip yasal defterlerine işlediğini, düzenlenen faturalarda itiraz ettiği fiyat farklarına ise fiyat farkı faturası düzenleyerek müvekkiline iade ettiğini, bu sebeplerden dolayı davanın reddine karar verilmesini, davacının %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 18/01/2022 tarih ve 2021/132 Esas - 2022/41 Karar sayılı kararında;''.....Tüm dosya kapsamından; davanın taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında, davalıya ödenen ancak karşılığında eksik mal aldığı iddiasına dayalı cari hesap alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptaline ilişkin olduğu, mahkememizce davacı tarafın defterlerinin incelendiği, davalı tarafın muhtıraya rağmen defterlerini ibraz etmediği, bu nedenle HMK'nın 222/3 maddesi uyarınca defterlerini ibraz etmekten kaçınmış sayılacağı, davacı tarafın kendileri tarafından tutulan bir cari hesap ekstresi ve fatura vs ibraz etmediği, bilirkişiye davalı tarafından düzenlenen cari hesap ekstresini ibraz ettiği, bu nedenle mahkememizce davalı cari hesap kaydı ve davacı defterlerinin dikkate alındığı, bilirkişi raporunda davacı tarafça yapılan ödemeler ve davalı tarafça düzenlenen faturaların belirtildiği ancak sonuca varılamadığı, hesabın mahkememizce resen yapıldığı, aşağıda açıklaması yapılacak hesabın özetle şu şekilde yapıldığı, davacı tarafça davalıya toplamda ne kadar ödeme yapıldığı (çekle yapılmış), davalı tarafça davacıya düzenlenen faturalar toplamı ve varsa davacıya yapılan ödemeler toplamının davacı ödemesinden mahsubu sonucu davacının alacağının hesaplandığı (davacı ödemeleri - (davalı tarafından düzenlenen faturalar + davalı tarafından davacıya yapılan ödemeler)),Davacı ödemeleri; raporda; davacı tarafça... nolu 15.10.2016 tarihli 3.370,00 TL bedelli çek dahil davalı tarafa 150.270,00 TL tutarında çekle ödeme yapıldığı, davacı vekilinin bu çeke yönelik taleplerinin olmadığını belirttiği, dolayısıyla bu çek bedelinin davacı tarafça çekle yapılan toplam ödemeden düşülmesi gerektiği (150.270,00 TL- 3.370,00 TL = 146.900,00 TL),davacının çeklerle yaptığı toplam ödemenin 146.900,00 TL olduğu,Davalı faturaları; davalı tarafın cari hesap kaydına göre; davacıya 2016 ve 2017 yıllarında düzenlenen toplam fatura miktarının (44.202,05 + 7.996,36 TL=) 52.198,41 TL olduğu, mahkememizce bu bedelin dikkate alındığı, Davalı ödemeleri; her ne kadar davalı hesap ekstresinde davalı tarafın, 2016 yılında davacı borcuna 'banka hareketi' açıklaması ile 12.000,00 TL, 2017 yılında ise 57.799,95 TL borç olmak üzere toplamda 69.799,95 TL borç kaydettiği görülmüşse de banka hareketi ifadesinin ne olduğu hususunun herhangi bir dayanak belge olmadığından anlaşılamadığı, davalı vekili bilirkişi raporundan sonra sunduğu beyan dilekçesinde davacıya elden birtakım ödemeler yapıldığı, buna ilişkin makbuz, dekont vb olmadığını beyan ettiği, bu hareketler yönünden herhangi bir belge ibraz edilmediğinden davalının cari hesap ekstresindeki bu kayıtlara itibar edilmediği, yine davalı tarafın 2017 yılında davacı borcuna 'ödeme' açıklaması ile 55.200,00 TL borç kaydettiği, borç kaydedilen bu tutarlara ilişkin herhangi bir dayanak belge (banka dekontu, ... makbuzu vs) dosyaya sunulmaması nedeniyle mahkememizce dikkate alınmadığı, davalı vekilince ... Bankası'nın 25/04/2017 tarih 18.200,00 TL bedelli dekontunun ibraz edildiği ve dekont incelendiğinde davalı tarafça davacıya 18.200,00 TL ödendiği görülmekle bu bedelin davacının bakiye alacağından mahsup edilmesi gerektiğinin anlaşıldığı; Sonuç olarak davacı tarafından çeklerle davalıya 146.900,00 TL ödeme yapıldığı, davalı tarafından düzenlenen faturalar toplamının 52.198,41 TL olduğu, davalı tarafından davacıya 18.200,00 TL ödeme yapıldığı, faturalar toplamının ve davalı ödemesinin davacı ödemesinden mahsubu sonucu davacının davalıya fazladan yaptığı ödemeye ulaşılacağı, yapılan bu hesap sonucu davacının davalıya (146.900,00 TL - (52.198,41 TL + 18.200,00 TL) = 75.902,00 TL) 75.902,00 TL fazladan ödeme yaptığı, davalının bu bedele karşılık davacıya mal vermediği ve fatura düzenlemediği anlaşılmakla davacının takip tarihi itibariyle 75.200,00 TL alacağının bulunduğu, mahkememizce yapılan bu hesap sonucu anlaşıldığından ek rapor alınmasına gerek duyulmadığı, her ne kadar dava dilekçesinde davacı tarafından ödeme yapıldığı zamanki değil malların teslim anındaki kurdan hesaplandığından bahsedilmişse de davacı tarafça cari hesap kaydı ve taraflarca fatura vs ibraz edilmediğinden buna ilişkin bir kayda incelenen kayıtlarda rastlanılmadığı, mahkememizce yalnızca sunulan deliller dikkate alınarak değerlendirme yapıldığı, sonuç olarak davacının takip tarihinde 75.200,00 TL asıl alacağı olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile davalının ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 75.902,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, takipten önce davalı tarafın temerrüde düşürülmediği anlaşıldığından işlemiş faize yönelik talebin ve bakiye talebin reddine karar vermek gerektiği, asıl alacağa takip tarihinden itibaren talep gibi yıllık % 9 oranında ve değişen oranlarda yasal faiz işletilmesine, alacak cari hesap alacağı olup likit olduğundan takdiren hüküm altına alınan 75.902,00 TL'nin % 20'si oranında inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacı takip başlatmakta haksız olmadığından davalı tarafın kötüniyet tazminat talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur...."gerekçesi ile, '' Davanın KISMEN KABULÜNE, 1-Davalının ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 75.902,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 9 oranında ve değişen oranlarda yasal faiz işletilmesine, bakiye talebin reddine, 2-Alacak likit olmakla, hüküm altına alınan 75.902,00 TL'nin % 20'si oranında inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-Davalı tarafın kötüniyet tazminat talebinin reddine,'' karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davalı borçlu şirket arasındaki ticari ilişki uyarınca müvekkilin, davalı şirketten kağıt almak için anlaştığını ancak müvekkilin bu anlaşmaya istinaden ödemeleri doğrudan yapmış olsa da davalı şirketin zamanında malları teslim etmediğini, teslim ettiği bazı malları ise müvekkilin yapmış olduğu ödemeden yaklaşık bir yıl sonra teslim ettiğini, teslim ettiği malları açısından ise davalı şirket malların bedelleri belirlenirken müvekkilin ödeme yaptığı değil, malların teslim anındaki kuru esas aldığını ve teslimatı da bu şekilde yaptığını, bu durumun aradaki faturalardan ve ödeme tarihlerinden de anlaşıldığını,Taraflar arasındaki alım satım ilişkisinin yabancı para üzerinden kurulmuş olmasına rağmen bu durumun yerel mahkeme tarafından dikkate alınmadığını, yerel mahkeme tarafından her ne kadar kısmen kabul kararı verilse dahi işbu taleplerinin ve mevcut delil ve belgeler değerlendirilmeden, kur hesaplaması yapılmadan karar verilmesinin hukuka aykırılık teşkil ettiğini,Yerel mahkeme kararında, "Davacı tarafından çeklerle davalıya 146.900,00 TL ödeme yapıldığı, davalı tarafından düzenlenen faturalar toplamının 52.198,41 TL olduğu, davalı tarafından davacıya 18.200,00 TL ödeme yapıldığı, faturalar toplamının ve davalı ödemesinin davacı ödemesinden mahsubu sonucu davacının davalıya fazladan yaptığı ödemeye ulaşılacağı, yapılan bu hesap sonucu davacının davalıya 75.902,00 TL fazladan ödeme yaptığı, davalının bu bedele karşılık davacıya mal vermediği ve fatura düzenlemediği anlaşılmakla davacının takip tarihi itibariyle 75.200,00 TL alacağının bulunduğu, mahkememizce yapılan bu hesap sonucu anlaşıldığından ek rapor alınmasına gerek duyulmadığı, her ne kadar dava dilekçesinde davacı tarafından ödeme yapıldığı zamanki değil malların teslim anındaki kurdan hesaplandığından bahsedilmişse de davacı tarafça cari hesap kaydı ve taraflarca fatura vs ibraz edilmediğinden buna ilişkin bir kayda incelenen kayıtlarda rastlanılmadığı, mahkememizce yalnızca sunulan deliller dikkate alınarak değerlendirme yapıldığı, sonuç olarak davacının takip tarihinde 75.200,00 TL asıl alacağı olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulü" şeklinde sonuca ulaştığını,Yerel mahkemenin vermiş olduğu bu karar hukuka aykırı olup, kararın kaldırılarak tekrardan kur yönünden bilirkişi raporunun hazırlanmasını ve bu şekilde dosya kapsamında karar verilmesi gerektiğini,Yerel mahkeme tarafından 3.370,00 TL tutarındaki çek hakkında herhangi bir talepleri olmadığı yönünde hiçbir şekilde yazılı veya sözlü beyanları olmamasına rağmen karar vermesinin hukuka aykırı olup doğrudan istinaf incelemesi sonucu düzeltilmesi gerektiğini,Dava dilekçesinde belirtmiş oldukları ve içerisinde de yer alan... Bankası ... çek numaralı, 15/10/2016 tarihli ve 3.370,00 TL tutarlı çekin yapmış oldukları ödemeler olarak yerel mahkemeye sunulduğunu, daha sonra bazı çekler hakkında dosyanın ilerleyişi açısından ve usul ekonomisi gereği bankalardan gelen yazıları hemen temin etmek amacıyla 28/04/2021 tarihinde elden takip yetkisi istendiği ve bu yetkinin alınarak çekler hakkındaki banka kayıtları bankadan alınarak mahkemeye ibraz edildiğini, Bu durumdan da anlaşıldığı üzere müvekkilin doğrudan veya örtülü olarak herhangi bir şekilde bu çek hakkında taleplerinden vazgeçtiğine ilişkin beyanın bulunmadığını, ancak yerel mahkemenin bu durumu şu şekilde değerlendirerek açık ve net hukuka aykırı kararın oluşumuna sebebiyet verdiğini, "Davacı ödemeleri; raporda; davacı tarafça .... nolu 15.10.2016 tarihli 3.370,00 TL bedelli çek dahil davalı tarafa 150.270,00 TL tutarında çekle ödeme yapıldığı, davacı vekilinin bu çeke yönelik taleplerinin olmadığını belirttiği, dolayısıyla bu çek bedelinin davacı tarafça çekle yapılan ödemeden düşülmesi gerektiği" Yapılacak inceleme sonucu dosya dosyada bu şekilde bir beyanlarının olmadığıNI, sadece elden takip yetkisi olarak bu çek hakkında talepte bulunmadıklarını, bankaya müzekkere yazılarak tespit edilmesini istediklerini, 27/07/2021tarihli bilirkişi raporunda, "Ancak daha sonra dosyaya sunduğu 28.04.2021 tarihli dilekçesinde yukarıda 3'cü sırada bulunan ...'ya ait 15.10.2016 vadeli 3.370,00 TL tutarlı çeki liste dışı bırakmış ve taraflarına diğer çekler için takip yetkisi verilmesini istemiştir... ... 16.06.2021 tarihli yazısında ... nolu 15.10.2016 vadeli 3.370,00 TL bedelli çekin 17.10.2016 tarihinde ...(...) ödendiği bilgisini vermiştir." şeklinde belirtildiğini ve bu çek hakkında dava konusu olarak taleplerinin olmadığına ilişkin herhangi bir durumdan bahsedilmediğini, bu sebeple yerel mahkeme kararının kaldırılarak hesaplamaya bu çek bedelinin de katılması gerektiğini.Dosya kapsamında ticari ilişki sonucu düzenlenen faturaların mevcut olması, bilirkişi incelemesi sırasında da teslim edilmesi ve ticari teamüller uyarınca kağıt alım satımların yabancı para üzerinden yapılması ve davalının teslim ettiği malları ödeme günü kuru üzerinden değil teslim günü üzerinden hesaplaması sebebiyle kura ilişkin hesaplama yapılması gerekirken yapılmamasının hukuka aykırı olduğunu, Taraflar arasındaki alım satım ilişkisinin yabancı para üzerinden kurulduğunu, konuya ilişkin sunmuş oldukları faturaların altında da kur karşılıklarının gösterildiğini, bu hususun taraflar arasındaki ticari ilişkinin döviz üzerinden kurulmuş olduğuna karine teşkil etmekle birlikte yerleşik yargıtay kararlarının da bu yönde olduğunu, kaldı ki yerel mahkeme tarafından fatura tarihleri ile ödeme tarihleri karşılaştırılsaydı eğer faturalar üzerinde yazılı kurun da anlaşılacağını, ancak yerel mahkeme tarafından bu husus incelenmeden karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, Müvekkil ile davalı arasında uyuşmazlık konusu olan kur farklarına ilişkin davalı ile sürekli görüşüldüğünü ancak davalının hiçbir şekilde kur farkına ilişkin faturanın düzenlenmeyeceğini ve kabul etmediklerini belirtmişlerdir. Davalının sunmuş olduğu istinaf dilekçesine karşı cevaplarında; Davalının, yerel mahkemenin kararını, "Tahkikatın tümü hakkında açılama ve son sözleri söyleme hakkı verilmediği, mazeret sunulmasına rağmen mazeretinin kabul edilmediği, delilleri süresinde sunmadığını, bilirkişi raporunun ekinde sunduğunu, yeni bilirkişi raporu alınmadığını" belirterek istinaf başvurusunda bulunduğunu, davalının istinaf başvurusunun reddi gerekmektedir. Yerel mahkeme tarafından dosyada her iki tarafın dilekçelerinde belirttikleri ve mahkemeye sundukları delillerin değerlendirildiğini ve ön inceleme duruşması yapılmasıyla birlikte dosyanın bilirkişiye gönderilmesine karar verildiğini, usulüne uygun bir şekilde bilirkişi raporu alınmış her ne kadar yukarıda istinaf başvurusunda belirttikleri eksiklikler olsa dahi bilirkişi raporunun taraflara tebliğ edilmiş ve taraflar bakımından bilirkişi raporuna karşı itirazların süresi içerisinde sunulduğunu,Yukarıda istinaf başvuru dilekçesinde belirttikleri hususlar dışında bilirkişi raporunda herhangi bir hukuka aykırılık bulunmaması sebebiyle mahkeme tarafından taleplerinin de değerlendirmeden hakimin kendi kanaati doğrultusunda dosya hakkında karar verdiğini, davalının dilekçesinde bildirmediği veya sunmadığı delili ikinci celseden sonra sunması sebebiyle mahkemenin dikkate almadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunda bulunmasının reddi gerektiğini, Davalının istinaf başvuru dilekçesinde belirttiği, "çeklerin lehtarının kim olduğu veya tahsilatının kim tarafından yapıldığı belirtilmemiş olup beyan edilen çeklerin müvekkil tarafından tahsil edilip edilmediği de belirsizdir" şeklinde iddialarının mesnetsiz olduğunu, çekler hakkında bankalara müzekkere yazıldığını, müzekkere sonucunda çek hakkında detaylı bilgilerin dosyaya eklendiğini ve çeklerin ödendiğinin anlaşıldığını, bu durumun bilirkişi raporuyla sabit olduğunu, Yerel mahkemenin her iki tarafa ticari defterlerini sunması için süre verdiğini ancak davalı tarafın belirlenen gün ve saate kadar ticari defterlerini mahkemeye sunmadığı için davalı tarafın ticari defterlerinin incelenmediğini, kesin süre içerisinde ticari defterlerini sunmayan davalının ticari defterlerinin incelenmesine muvafakatleri bulunmaması sebebiyle de ticari defterlerin incelenmediğini, davalının bilirkişi raporu geldikten sonra beyanda bulunarak ve ekine delil ekleyip mahkemeye sunması üzerine bu sunmuş oldukları delillere muvafakatleri bulunmaması sebebiyle de bu delillerin dikkate alınabilmesinin mümkün olmadığını beyanla, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve eksik hesaplamaların düzeltilerek davanın kabulüne, davalının istinaf başvurusunun reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesinin sözlü yargılama ve hüküm için yeni bir duruşma günü tayin etmeden, davalının yokluğunda karar verdiğini, ilk derece mahkemesinin Hukuk Muhakemeleri Kanununun 33. madde hükmünü dikkate almayarak taraflara tahkikatın tümü hakkında açıklama ve son sözlerini söyleme hakkı vermeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanununun 184. ve 186. maddelerinin emredici ve açık hükmünü uygulamadığını, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2016/20862 E., 2018/7823 K. Sayılı ilamında da aynı husus vurgulanarak yerel mahkeme kararının bozulduğunu, bu sebeple yerel mahkeme kararının usule aykırı olduğundan kaldırılması gerektiğini, bunun yanında 18/01/2022 tarihinde saat 10:30'da yapılacak olan duruşmaya saat 10:28'de mazeret bildirmiş olmalarına rağmen bu konuda da herhangi bir karar verilmeden dosyanın esası hakkında hüküm verilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu, Davacının, her ne kadar dava dilekçesinin ...'ine cari hesap ekstresi, tahsilat makbuzu, fatura, çek sureti eklediğini beyan etmişse de, dava dilekçesinin...'ine bunlardan sadece tahsilat makbuzunu eklediğini, diğer beyan ettiği hiçbir belgeyi eklemediğini, kendisinde dahi bulunmayan belgeler üzerinden alacağı olduğunu iddia ederek huzurdaki itirazın iptali davasını ikame ettiğini, belgelerin davacı tarafından sunulmadığının bilirkişi raporunda da tespit edildiğini,Davacı tarafın; kendilerince dosyaya ibraz edilen cari hesap ekstresini dosyaya delil olarak kabul ettiğini ve buna ilişkin herhangi bir itirazda bulunmayarak bilirkişiye atmış olduğu mailde de aynen".... karşı tarafın cari ekstresini sunmaktayız. İş bu cari ekstrede görüleceği üzere davalının; davacı müvekkile borcu bulunmaktadır. incelemenize bu cari ekstreyi de katmanızı rica ederiz." şeklinde beyanda bulunduğunu, bu durumun mahkeme tarafından dikkate alınmadığını, sadece davacının dilekçesinde iddia ettiği hususların doğru kabul edilerek karar verildiğini, bu nedenle de mahkemenin vermiş olduğu kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, Dosya kapsamına alınan bilirkişi raporunda davacı tarafından bildirilen 8 adet çekin tutarının toplam 150.270,00 TL olduğunu, davacının daha sonra kendi beyanı ile ... bankasına ait 3.370,00 TL çekin bu ticari ilişkiye ait olmadığını beyan ettiğini, bu durum hesaplamadan düşürülerek kalan 7 adet çek karşılığı toplam tutarın 146.900,00 TL olarak beyan edildiğinin anlaşıldığını, 05/11/2021 tarihli beyan dilekçesinde davacının beyan ettiği 19/05/2017 tarihli ...bankasına ait ....numaralı, 10.620,00 TL bedelli çekin kendilerine verilmediğini ve müvekkil tarafından böyle bir tahsilatın yapılmadığını, bu durumda bu bakiyenin de düşülmesi durumunda davacının beyan ettiği çeklerin toplam bakiyesinin 136.280,00 TL olduğunu, bankalara yazılan müzekkerelerde her ne kadar davacının beyan ettiği çeklerin tahsil edildiğine dair cevap verilmişse de, bu çeklerin lehtarının kim olduğu veya tahsilatın kim tarafından yapıldığının belirtilmediğini, beyan edilen çeklerin müvekkil tarafından tahsil edilip edilmediğinin de belirsiz olduğunu, bilirkişi raporunun sonuç kısmında ''dosyadaki veri noksanlığından bu aşamada kesin net bir alacak bakiyesine ulaşılamamıştır'' denildiğini, bu rapora hem taraflarınca hem de davacı tarafından itiraz edilmesine rağmen, uzmanlık bilgisi gerektiren bir hesaplamayı mahkemenin kendisinin yaptığını,İlk derce mahkemesinin 02/11/2021 tarihli celsesinde belirtilen ara karara istinaden taraflarınca 05/11/2021 tarihinde beyanda bulunulduğunu ve cari hesap ekstresinde belirtilen banka hareketleri yazısının ...'inde dosyaya ibraz edildiğini, Bilirkişi raporunda davalı müvekkil tarafından 2016 yılına ait ''banka hareketi'' açıklaması ile 12.000,00 TL ve 2017 yılına ait 57.799,95 TL borç kaydedilmiş olmakla toplamda davacıya 69.799,95 TL borç kaydedildiği, ancak buna ilişkin dekont veya makbuzların dosyada yer almadığının belirtildiğini, 02/11/2021 tarihli 2 no'lu celsenin 2 no'lu ara kararı uyarınca tarafımıza bu belgeleri sunmak ve ''banka hareketi'' olarak kayıtlı olan işlemleri açıklamak üzere 2 haftalık süre verildiğini, 05/11/2021 tarihli beyan dilekçesinde; 2016 yılına ait;30/11/2016 tarihli Banka hareketi 11.650,00 TL., 07/12/2016 tarihli Banka hareketi 350,00 TL., 2017 yılına ait; 06/01/2017 tarihli Banka hareketi 1.999,95 TL., 25/01/2017 tarihli Banka hareketi 2.000,00 TL., 07/03/2017 tarihli Banka hareketi 9.000,00 TL., 06/04/2017 tarihli Banka hareketi 700,00 TL., 21/04/2017 tarihli Banka hareketi 300,00 TL., 25/04/2017 tarihli Banka hareketi 18.200,00 TL., 25/04/2017 tarihli Banka hareketi 9.800,00 TL., 25/04/2017 tarihli Banka hareketi 3.000,00 TL., 25/05/2017 tarihli Banka hareketi 5.000,00 TL., 30/05/2017 tarihli Banka hareketi 5.000,00 TL., 07/06/2017 tarihli Banka hareketi 1.000,00 TL., 06/07/2017 tarihli Banka hareketi 1.500,00 TL., 12/07/2017 tarihli Banka hareketi, 300,00 TL'lik cari hesap ekstresinde kayıtlı işlemlere ilişkin banka dekontlarının 05/11/2021 tarihli beyan dilekçesinin ...'inde sunulduğunu,Bu durumda yapılması gereken işlemin toplanan yeni belgeler ile mahkemece yeni veya ek bir bilirkişi raporu alınması gerekirken, verilen süre içerisinde sunmuş oldukları dekontlar yok sayılarak, ''banka hareketi'' açıklamasındaki işlemler göz ardı edilerek kalan hesaplamanın mahkemece re'sen yapıldığını, müvekkilinin haksız ve hukuksuz mahkeme kararı sebebiyle icra baskısı altında olduğunu, beyanla, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, tehir-i icra taleplerinin kabulüne, icra işlemlerinin istinaf incelemesi sonuna kadar durdurulmasına, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerine bırakılmasını talep etmiştir. İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, ticari alım satım nedeniyle avans olarak verilen ve ödenen çek bedeli kadar mal teslimi yapılmadığı iddiasıyla cari hesaba konu fazla yapılan ödemenin iadesi talebiyle başlatılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davalı vekilinin usule ilişkin istinaf sebebi incelendiğinde,TTK'nın 4/2 maddesi uyarınca iş bu davanın miktar itibariyle basit yargılama usulüne tabi olduğu ve HMK'nın 321/1 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesinin sözlü yargılama için yeni bir duruşma günü tayin etmeden, karar vermesi usul ve yasaya uygun olup davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.Davalı vekilinin esasa ilişkin istinaf sebepleri incelendiğinde,Davacı taraf dava dilekçesi ile; davalı şirket ile arasında kağıt satışına ilişkin ticari ilişkinin bulunduğunu, bu ticari ilişkiye istinaden 1-) ...'a ait ... serino.lu, 30.11.2016 keşide tarihli 20.000,00 TL bedelli çek, 2-)....'ya ait .... seri no.lu 29.10.2016 keşide tarihli tarihli 13.480,00 TL. Bedelli çek, 3-) ....'ya ait .... seri nolu 15.10.2016 keşide tarihli 3.370,00 TL. Bedelli çek, 4-) ... Bankası'na ait ... seri no.lu 30.12.2016 keşide tarihli 21.000,00 TL. Bedelli çek, 5-) ...'a ait ... seri nolu 25.04.2017 keşide tarihli 45.000,00 TL. Bedelli çek, 6-) ...'a ait 0006118 seri no.lu 25.03.2017 keşide tarihli 11.800,00 TL. Bedelli çek, 7-) ...'a ait ... seri nolu 30.06.2017 keşide tarihli 25.000,00 TL. Bedelli çek, 8-) ....'a ait ....seri no.lu 19.05.2017 keşide tarihli 10.620,00 TL. . Bedelli çek olmak üzere davalı tarafa Toplam 150.270,00 TL. Miktarlı çeklerin avans olarak verildiği halde davalı tarafın teslim etmesi gereken mallardan bir kısmını teslim etmediğini, teslim ettiği malların bedellerini belirtirken de ödeme yaptığı değil, malların teslim anındaki kuru esas aldığını, taraflar arasındaki alım satım ilişkisinin yabancı para üzerinden kurulduğunu, konuya ilişkin olarak sunmuş oldukları faturaların altında kur karşılıklarının gösterildiğini, sunulmuş olan cari hesap ekstresine alacak ve borç kalemlerinin girildiğini, fatura suretleri, çek suretleri ve tahsilat makbuzlarının sunulduğunu, böylece alacak ilişkisinin varlığı ve muaccel olduğunun taraflarınca yaklaşık olarak ispat edildiğini belirterek davanın kabulü ile itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı taraf ise cevap dilekçesi ile; davacı ile arasında 2016 yılından beri devam eden bir ticari ilişkinin bulunduğunu, taraflar arasında yazılı bir cari hesap sözleşmesi veya alım sözleşmesinin bulunmadığını, davacının dava dilekçesinin 2 nolu paragrafında belirttiği ödemelerin yapıldığını ve müvekkilinin cari hesabında kayıtlı olduğunu, davacının ödemeleri yaptıktan sonra ihtiyacı oldukça mal talep ettiğini, mutabık kalınan fiyat ve miktarlarda davacıya mal satışı yaptığını, ayrıca zaman-zaman davacıya nakit olarak da para iadesi yaptığını, ödemesini aldığı malların tamamını davacıya teslim ettiğini, davacıya teslim etmesi gereken herhangi bir mal bulunmadığını, davacı ile arasında kurulan ticari ilişkinin yabancı para birimi üzerinden yapılan bir ticari ilişki olmadığını, cari hesap ekstrelerinin incelenmesinde görüleceği üzere zaman-zaman mal alımına, zaman-zamanda borç para alış verişine dayalı bir ticari ilişki olduğunu, davacı ile arasındaki ticari ilişkinin Türk Lirası üzerinden kurulmuş bir cari hesap ilişkisi olduğunu, belirterek davanın reddine, davacının karar verilmesini talep etmiştir. Davacı tarafça dava dilekçesi ekinde ibraz edilen tahsilat makbuzları incelendiğinde; ....'a ait ...serino.lu, 30.11.2016 keşide tarihli 20.000,00 TL bedelli çekin 28/06/2016 tarihinde, 13.480 TL. Bedelli çekin 22/07/2016 tarihinde, ....'ya ait ....... seri nolu 15.10.2016 keşide tarihli 3.370,00 TL. Bedelli çekin 05/08/2016 tarihinde, ... Bankası'na ait.... seri no.lu 30.12.2016 keşide tarihli 21.000,00 TL. Bedelli çekin 05/08/2016 tarihli tahsilat makbuzları karşılığında davalı tarafa teslim edildiği, diğer çeklerin teslimine ilişkin belge sunulmadığı anlaşılmıştır.Mahkemece, davalının mal ve hizmet satımına ilişkin .... vergi kayıtlarının getirtildiği, incelendiğinde; davalının davacı adına 2016 yılında 7 adet fatura karşılığı kdv hariç 35.190,00 TL. Lik 7 adet mal satımına ilişkin fatura bildiriminde bulunduğu, davacıya ait mal ve hizmet alımına ilişkin ... formlarının istenmesi için ilgili vergi dairesine yazılan müzekkereye verilen cevabi yazıda, davacının işletme esasına göre 2. Sınıf tacir defterine tabi olduğundan... ve... formu verme zorunluluğu olmadığından davacıya ait ../... formunun kayıtlarında bulunmadığı anlaşılmıştır.Mahkemece, tarafların ticari defer ve kayıtları inceletilmek suretiyle mali müşavir bilirkişiden rapor alınmasına karar verildiği, davacının 2017-2020 yılları aralığındaki işletme defterlerini ibraz ettiği, dayanak belge sunmadığı, davalı tarafın ticari defterlerini bilirkişi incelemesine ibraz etmediği, bilirkişi raporunda; Davacı tarafından dosyaya sunulmuş davalı ile olan ticari ilişkiyi gösterir bır hesap ekstresinin bulunmadığını, inceleme günü davacı taraftan istendiğini, mail ortamında gönderileceğinin söylendiği halde gönderilmediğini, davacı vekilinin 10.07.2021 tarihinde tarafına bir e-posta göndermiş olup mailde; karşı tarafın cari ekstresini sunduklarını, işbu cari ekstrede görüleceği üzere davalının, davacı müvekkiline borcu bulunduğunu, incelemeye bu cari ekstrenin de katılmasını talep ettiğini belirttiğini, davacı tarafından mail orlamında gönderilen, davalı tarafın davacı ile olan hesap ekstresine göre, davalının davacı yana 2016 yılında 8 adet KDV dahil 44.202,05 TL tutarında fatura kestiği ve davacı borcuna kaydettiği, 2017 yılında ise 2 adet KDV dahil 7.996,36 TL tutarında fatura kestiği ve davacı borcuna kaydettiğinin görüldüğünü, davalı tarafından davacıya 2 yılda düzenlenen toplam fatura miktarının (44.202,05 * 7.996,36 TL—) 52.198,41 TL olduğunun hesaplandığını, davacı taraf dava dilekçesinde davalı tarafa yapılan çekle yapılan ödemelerin; ... no.lu çek 30.11.2016 tarihli 20.000,00 TL,... no.lu çek 29.10.2016 tarihli 13.480,00 TL, ... no.lu çek 15.10.2016 tarihli 3.370,00 TL, ... no.lu çek 30.12.2016 tarihli 21.000,00 TL, .... no.lu çek 25.04.2017 tarihli 45.000,00 TL,.... no.lu çek 25.03.2017 tarihli 11.800,00 TL, .... no.lu çek 30.06.2017 tarihli 25.000,00 TL, .... no.lu çek19.05.2017 tarihli 10.620,00 TL olmak üzere toplam 150.270,00 TL olduğunu beyan ettiği, ancak daha sonra dosyaya sunduğu 28.04.2021 tarihli dilekçesinde yukarıda 3'cü sırada bulunan .... ya ait 15.10.2016 vadeli 3.370,00 TL tutarlı çeki liste dışı bıraktığını belirttiği, davacı tarafça dava dilekçesinde ödendiği ileri sürülen 8 adet toplam 150.270,00 TL bedelli çeklerin tamamının ödendiği hususunun banka yazılarından anlaşıldığı, davacı tarafından dosyaya sunulan davalı tarafın davacı ile olan hesap ekstresi incelendiğinde davalı tarafın ödendiği banka yazısı ile anlaşılan ... Bankasına ait .....no.lu 19.05.2017 tarihli 10.620,00 TL bedelli çekin davacının alacağına kayıtlı olmadığı, bu halde davalı tarafın davalı alacağına 7 adet çek karşılığı 139.650,00 TL kaydettiğinin anlaşıldığı, davalı tarafın davacıya düzenlenen toplam fatura miktarının (44.202,05 + 7.996,36 TL=) 52.198,41 TL olduğu, davalı tarafın, 2016 yılında davacı borcuna 'BANKA HAREKETİ' açıklaması ile 12.000,00 TL, 2017 yılında ise 57.799,95 TL borç olmak üzere toplamda 69.799,95 TL borç kaydettiği, banka hareketi ifadesinin ne olduğu herhangi bir dayanak belge olmadığından anlaşılamadığı, diğer yandan davalı taraf 2017 yılında davacı borcuna 'ÖDEME' açıklaması ile 55.200,00 TL borç kaydettiği, borç kaydedilen bu tutarlara ilişkin herhangi bir dayanak belge (banka dekontu, EFT makbuzu vs) dosyaya sunulmadığı, davalının davacı yana 2016 ve 2017 yıllarında düzenlenen toplam fatura miktarının (44.202,05 + 7.996,36 TL=) 52.198,41 TL olduğu, banka hareketi ve ödeme verileri dayanak sunulmadığından kabul görmediği (göz ardı edildiği) yapılan ödemelerden alınan fatura miktarı mahsup edildiğinden davacı alacağının (150.270,00 -52.198,41 TL=) 98.071,59 TL olabileceği sonucuna varılabileceği, davacı tarafın ısrarla kendisi tarafından tutulan bir hesap ekstresini dosyaya sunmadığından talep ettiği tutarın nasıl hesaplandığı hususunun anlaşılamadığı, dosyadaki veri noksanlığından bu aşamada kesin net bir alacak bakiyesine ulaşılamadığı belirtilmiştir. Davacı tarafça bilirkişi raporundan sonra ibraz ettiği davalı tarafça düzenlenen faturalar incelendiğinde, 2016 yılında 8 adet, 2017 yılında ise 2 adet fatura düzenlendiği, faturaların TL. Cinsinden düzenlendiği, faturaların altında kur bilgisi yazılı ise de, faturaların döviz cinsinden düzenlenmediği, döviz cinsinden ödeneceğine ilişkin kaydın olmadığı ve davacı tarafın ibraz ettiği davalı tarafa ait cari hesap ekstresinde de faturaların TL. Cinsinden kayıt edildiği, davacı tarafın ibraz ettiği faturaların davalı cari ekstresinde kayıtlı faturalar ile uyumlu olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece 02/11/2021 tarihli duruşmanın 2 nolu ara kararı uyarınca davalı vekiline; Davalı şirketin cari hesap ekstresinde "ödemeler" "banka hareketi" olarak kayıtlı olan ve davacının borcuna yazılan bedellere ilişkin belgeleri sunmak üzere davalı vekiline 2 haftalık kesin süre verildiği, Davalı vekili 05/11/2021 tarihli beyan dilekçesi ile; cari hesap ekstresinde ödeme olarak kaydedilen ödemelerin müvekkili tarafından elden yapılan ödemeler olup herhangi bir makbuz dekont bulunmadığını, müvekkilinin ticari defter ve cari hesaplarında 37.548,36 TL alacaklı gözüktüğünü, davacının müvekkiline ödeme olarak verdiğini iddia ettiği 19/05/2017 tarih ve 10.620,00 TL bedelli çekin müvekkiline teslim edilmediğini, beyan etmiş ve dilekçesinin ekinde davalı tarafından davacı hesabına gönderilen ... Bankası'nın 25/04/2017 tarih 18.200,00 TL bedelli dekontu sunduğu, başkaca belge sunmadığı, görülmüştür. Davalı vekili yargılama aşamasında sunmadığı, banka havalesiyle davalı tarafça davacıya gönderilen ve davalı cari ekstresinde banka hareketi olarak kayıtlı ödemelere ait 15 adet toplam: 69.799,95 TL. Miktarlı banka dekontu ibraz ettiği görülmüştür. Borcu sona erdiren ödeme belgeleri her aşamada ileri sürülebileceğinden, ibraz edilen ödeme belgeleri dairemizce incelenmiştir.TBK'nın 207/2 maddesinde; "Sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça veya aksine bir adet bulunmadıkça, satıcı ve alıcı borçlarını aynı anda ifa etmekle yükümlüdür," hükmü yazılı olup buna göre asıl olanın peşin satış olduğu düzenlenmiştir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 12/07/2023 tarih ve 2022/2251 Esas 2023/4410 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; Kural olarak çek bir ödeme vasıtası olup mevcut bir borcun tasfiyesine yönelik olarak verilir. Dava dilekçesinde belirtilen çeklerin avans olarak verilip çek bedelleri ödendiği halde ödenen çek bedeli kadar mal teslimi yapılmadığı bu nedenle davalıdan alacaklı olduğu yönündeki iddianın davacı tarafından yazılı delillerle ispat edilmesi gerekmektedir. Davalının aksi yöndeki savunması, ispat yükünü değiştirmemektedir. Bu durumda ispat külfeti davacıda olup bu yöndeki iddianın HMK 200 maddesi uyarınca kesin delillerle kanıtlanması gerekmektedir. ( Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2018/2473 Esas - 2019/5340 Karar sayılı kararı da benzer mahiyettedir.)Taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmamaktadır. Dava değeri ve davanın mahiyeti gereği HMK. 201 madde uyarınca tanık dinlenmesi mümkün değildir.Bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere davacı taraf, bilirkişi tarafından inceleme yapılmak üzere davalı tarafın cari hesap ekstresini ibraz etmiş olup davalı cari hesap ekstresine göre davalının davacıya borçlu gözükmediği, davacı tarafça, davalının fazladan tahsil ettiği, icra takibine konu miktar kadar davalı tarafından mal teslim edilmediği ve kurdan kaynaklı fazla tahsilat yapıldığı iddiasının HMK 200 maddesi uyarınca usulüne uygun delillerle ispatlanamamış olup davacı delil listesinde yemin deliline de dayanmadığı anlaşılmakla; Mahkemece bu tespitler doğrultusunda davanın reddine karar verilmesi gerekirken yukarıdaki gerekçeyle kısmen kabulüne karar verilmesi yerinde olmayıp davalı vekilinin esasa ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmüştür. Dairemizce verilen kararın mahiyeti gereği davacı vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Sonuç itibariyle; Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi gereğince esastan reddine, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile İDM. kararının HMK'nın 353/1-b2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle; itirazın iptali davasının reddine, davalının kötü niyet tazminat talebinin şartları oluşmadığından reddine, karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A-Davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,B-Davalının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul Anadolu 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18/01/2022 tarih ve 2021/132 Esas - 2022/41 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, Dairemizce yeniden hüküm kurulmak sureti ile; 1-Davanın REDDİNE,2-Davacı tarafın takip yapmakta kötüniyetli ve ağır kusurlu olduğu ispat olunamadığından ve şartları oluşmadığından davalının kötü niyet tazminat talebinin REDDİNE, İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN: 3-Dairemiz karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60-TL harcın, davacı tarafından peşin olarak yatırılan 1.001,55-TL harçtan mahsubu ile bakiye 573,95‬-TL harcın talep halinde davacıya iadesine, 4-Davacı tarafından sarf edilen yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 5-Davalı tarafından herhangi bir yargılama gideri sarf edilmediğinden, bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 6-Davalı yargılama sırasında kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre hesaplanan 17.900,00-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 7-Kullanılmayan gider avansı varsa talep halinde yatıran tarafa iadesine, İSTİNAF YÖNÜNDEN: 8-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 9-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60.TL istinaf karar harcından, istinaf eden davacı tarafından peşin olarak yatırılan 80,70-TL harcın mahsubu ile bakiye 346,9‬0-TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 10-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde iadesine, 11-Davalı tarafından istinaf aşamasında sarf edilen 220,70-TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 12-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 13-Kararın ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 26/09/2024 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.