Bölge Adliye Mahkemesi 2007/7851 E. 2008/10258 K.

T.C. İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO : 2023/184 KARAR NO : 2024/1773 KARAR TARİHİ : 11/09/2024 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : AYDIN ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 06/12/2022 NUMARASI : 2022/193 -2022/697 DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali DAVA TARİHİ : 08/02/2022 DAİRE KARAR TARİHİ : 11/09/2024 KARAR YAZIM TARİHİ : 11/09/2024 Aydın Asliye Ticaret Mahkemesinin 06/12/2022 tarih ve 2022/193 Esas 2022/697 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin istenilmesi üzerine, Dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü. İSTEM; Davacı, 28.06.2019 tarihinde idare yetkililerince yerinde yapılan kontrollerde, ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi ... ada ... parsel sırasında kayıtlı taşınmaz üzerinde bulunan sondaj kuyusundan, su satış izni bulunmayan davalının ... plakalı su tankerine su verdiği ve su satışı yaptığının tespit edilerek 28.06.2019 tarihli tutanağın düzenlendiğini, taşınmazın mülkiyetinin ...’a ait olduğu, taşınmazda bir adet sondaj kuyusu bulunduğu, davalının iki yıllık süre boyunca su satışı yaptığını beyan ettiği halde tespit tarihine kadar idareden su satışına dair herhangi bir izin almadığı, tespit üzerine ve düzenlenen tutanağa istinaden ... Kaçak ve Atık Su Tutanakları Değerlendirme Komisyonu tarafından ... Tarifeler Yönetmeliği ve Gelir Ücret Tarifesinin ilgili hükümleri uygulanmak suretiyle 163.799,51 TL kaçak/usulsüz su (su ücreti+KDV) kullanım bedeli tahakkuk ettirildiğini, komisyon tarafından tahakkuk ettirilen su kullanım bedelinin 05.12.2019 tarihli ve 38716 sayılı Tahakkuk İhbarnamesi ile davalıya bildirilmesine rağmen davalı tarafından herhangi bir ödeme yapılmaması üzerine davalı hakkında Aydın İcra Dairesinin 2020/19037 Esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibinin itiraz üzerine durduğunu belirterek, itirazın iptaline, takibin devamına ve alacağın %20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. CEVAP: Davalı, davacı şirketin, kaynağını yasadan almayan para tahakkuk ettirmeye, vatandaşa ceza vermeye, yasada bulunmayan bir konuda yönetmelik düzenleyerek kendi kendine yetkiler ihdas etmeye hakkı ve yetkisi bulunmadığını, taşınmazın bulunduğu bölgede belediyenin hizmet vermediğini, atık su birikmediğinden sisteme verilmesinin söz konusu olmadığını, taşınmazında bulunan yeraltı suyunun kendisine ait olduğunu, tasarruf hakkı bulunduğunu, tankere hatıra binaen bir kez su verildiğini, davalının talep ettiği edelin niteliğinin belli olmadığını, kaçak su bedeli veya atık su bedelinden hangisinin talep edildiğinin anlaşılamadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ: Mahkemece, dava konusu atık su bedelinin ilişkin olduğu artezyen kuyusundan çıkarılan suyun herhangi bir şekilde şebekeye dahil olmadığı bu nedenle atık su bedeli tahsilinin mümkün olmadığı anlaşılmış, dava dışı ... plakalı tankere verilen su için ise; suyun tanker sahibi tarafından kullanılacak oluşu, dolayısıyla da "kirleten öder" mantığı gereğince bu bedelin davalıdan değil suyu alıp kullanandan talep edilebileceği, davalının kuyudan çıkan suyu şebekeye dahil ederek herhangi bir atığa sebep olmadığı, davalının tankere izinsiz su satmasının yaptırımının başka nitelikte olduğu kanaatine varılarak davanın reddine karar verilmiştir. İSTİNAF TALEBİNDE BULUNAN: Davacı istinaf talebinde bulunmuştur. BİLDİRİLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı istinaf dilekçesinde; İlk derece mahkemesince verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, Mahallinde düzenlenen ve davalının da imzasının bulunduğu 28.06.2019 tarihli 2 adet tutanak içeriğinden, ... İli, ... İlçesi, ... mahallesi ... ada ... parsel sayılı taşınmaz üzerinde artezyen kuyusu olduğu ve davalı tarafından 2 yıl süreyle artezyenden su satışı yapıldığının sabit olduğunu, ... plakalı araç ile su satışı yapıldığını, idare personeli tarafından bu durumun tespit edildiğini ve tutanak altına alındığını gösterdiğini, karar gerekçesinde de bu hususun "Taraflar arasında davalıya ait su kuyusundan ... plakalı tankere su satılmış olduğu konusunda ihtilaf bulunmamaktadır." şeklinde yer aldığını, böylece, dava konusu taşınmazda bir adet artezyen kuyusu olduğu ve davalının bu kuyudan su kullandığı, kuyuya sayaç taktırmadığı iki yıllık süre boyunca su satışı yaptığını beyan ettiği, tespit tarihine kadar idareden su satışına dair herhangi bir izin almadığı, dolayısıyla davalının söz konusu taşınmazda bulunan artezyen kuyusundan abonesiz sayaçsız kaçak su kullandığı, izinsiz su satışı yaparak ticari faaliyette bulunduğunun sabit olduğunu, Artezyenden izinsiz su satışı ve suyun verildiği tankerle taşınan suyun, makine soğutma yapan işyerlerinde, fabrika, boyahaneler, gıda maddesi üreten imalathaneler dışındaki imalathanelerde ve inşaatlarda kullanılacak olması sebebiyle atık su üreteceği açık olan davalının ilgili yasa ve yönetmelik hükümlerinden hareketle atıksu aboneliği başvurusunda bulunarak, atıksu ücretini ödemekle yükümlü olduğunu, hal böyle iken, davalı tarafından söz konusu yasal yükümlülük yerine getirilmeyerek, atık su aboneliği tesis edilmemiş ve dolayısıyla sayaç da takılmadığı için tüketilen atıksu miktarını belirlemek ve ücretlendirmenin mümkün olmadığını, sonuç olarak, davalının mevzuat hükümlerine aykırı olan tüketiminin usulsüz olduğunu, Yerel Mahkemenin karar gerekçesinde bir yandan, "Taraflar arasında davalıya ait su kuyusundan ... plakalı tankere su satılmış olduğu konusunda ihtilaf bulunmadığı belirtilirken, diğer yandan, "mahkemece yapılan keşif neticesinde dava konusu artezyenin tarımsal sulama için kullanıldığının belirlendiği" denilerek birbiriyle çelişkili iki ayrı değerlendirmede bulunulduğunu, kararın bu yönü ile de usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. GEREKÇE: Dava, kaçak su satışı nedeniyle yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalının eşine ait araziden çıkan suyun davalı tarafından satılıp satılmadığı, satışının mümkün olup olmadığı, satış nedeniyle kaçak işlemi yapılıp yapılamayacağı ve kaçak su bedelinin miktarının tespitinden kaynaklanmaktadır. İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen ilk derece mahkemesi kararı hakkında 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık olup olmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır. 6102 sayılı TTK'nın 4.maddesine göre bir davanın ticari dava sayılması için ya tarafların her ikisinin de tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın TTK veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünden düzenleme olması gerekmektedir. Anılan kanunun 5.maddesinde ise aksine hüküm bulunmadıkça dava olunun şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın Asliye Ticaret Mahkemesi, tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli olup Asliye Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu düzenlenmiştir. Somut olayda uyuşmazlık, kaçak su bedelinin tahsili için yapılan icra takibinden kaynaklanmıştır. Anılan bu tür uyuşmazlıklar 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesinde tahdidi olarak sayılan mutlak ticari davalardan değildir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 22/09/2008 tarih ve 2007/7851 E., 2008/10258 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere: TTK.nın 11. madde hükmüne göre ticarethane veya fabrika (md.12) yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler (md.13) ticari işletme sayılır. Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir (md.14) (6102 sayılı TTK 12.m). Esnafın tanımı 17. maddede yapılmış ve bunların tacir olmadıkları vurgulanmıştır. Esnafın yaptığı işin hacim ve ehemmiyeti, ticari muhasebeyi gerektirdiği ve ona ticari veya sınai bir müessese şekil ve mahiyeti verdiği taktirde bu müessesenin de ticari işletme sayılacağı 13. maddede hüküm altına alınmıştır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu’na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticari işletmenin, ticaret siciline kayıtlı olmaması diğer anlatımla esnaf odasına kayıtlı olması bu işletme sahibinin tacir sayılmamasını gerektirmez ve tacir olmamanın kesin bir kanıtı da değildir. Vergi mükellefi olup olmamak da tacir-esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak değerlendirilmez. TTK.nun 17. maddesi (6102 sayılı TTK 15. madde) uyarınca, iktisadi faaliyeti, nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri esnaftır. 11/06/2002 tarih ve 24782 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu’nun 11 numaralı Kararı’nın 2. maddesinde, imalatla iştigal etmekle beraber 5590 sayılı Ticaret ve Sanayi Odaları, Ticaret Odaları, Sanayi Odaları, Deniz Ticaret Odaları, Ticaret Borsaları ve Türkiye Ticaret, Sanayi Deniz Ticaret Odaları ve Ticaret Borsaları Birliği Kanunu'nun 3. maddesindeki “Sanayici” tanımının kapsamına girenler ile TTK'nın 17. maddesi (6102 sayılı TTK 15. madde) dışında kalanların esnaf ve sanatkar sayılmayacağı belirtilmiştir. Diğer yandan, TTK'nın 1463. maddesinde de (6102 sayılı TTK 11/2. madde) önce 17. maddeye gönderme yapılarak 507 Sayılı Kanun hükümlerinin saklı tutulduğu belirtildikten sonra "Bakanlar Kurulu'nun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17. maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz" denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir. Gerçekten, 19/02/1986 tarih ve 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 25/01/1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK.nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. (21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 18/06/2007 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK.nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir.) Buna göre; a-Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 no'lu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar, b-Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci maddede belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce ve istinaf incelemesi aşamasında Bölge Adliye Mahkemesince re'sen incelenir. Yukarıdaki açıklamalar kapsamında görevli Mahkemenin tespiti bakımından Mahkemece yapılacak işlem, davalının tutanak tarihi itibariyle tacir olup olmadığının usulünce araştırılıp gerekirse bilirkişi marifetiyle tespitinden sonra görevli Mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi mi yoksa Ticaret Mahkemesi mi olduğu değerlendirilerek sonucuna göre karar vermekten ibaret olacaktır. Açıklanan nedenlerle karar eksik inceleme ve değerlendirmeye dayandığı için davacının istinaf başvurusu üzerine kamu düzenine göre yapılan incelemede kararın kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğinden aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacının istinaf başvurusu üzerine kamu düzenine göre yapılan incelemede Aydın Asliye Ticaret Mahkemesinin 06/12/2022 tarih, 2022/193 Esas, 2022/697 Karar sayılı kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-3.maddesi gereğince KALDIRILMASINA, Belirtilen eksiklikler giderilerek hasıl olacak sonuca uygun yeni bir karar verilmek üzere dosyanın İADESİNE, 2-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde yatırana iadesine, 3-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesi tarafından kurulacak esasa ilişkin hükümde dikkate alınmasına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362/(1)-c maddesi uyarınca kesin olmak üzere 11/09/2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.