Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2023/489 E. 2023/660 K.

T.C. BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2023/489 Esas KARAR NO : 2023/660 Karar DAVA : Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi) DAVA TARİHİ : 03/05/2023 KARAR TARİHİ : 05/07/2023 GER. KARAR TARİHİ : 05/07/2023 Davacı tarafından mahkememizde açılan Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi) davasının yapılan açık yargılaması sonunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili Küçükçekmece .... Asliye Hukuk Mahkemesindeki dava dilekçesinde özetle;; Davacı ile davalı arasında abonelik sözleşmesi akdedildiğini, davalı şirket tarafından müvekkili hakkında kaçak kullandığı iddiası ile kaçak cezası kesildiğini, tahakkuk edilen fatura haksız olduğunu, haksız olarak kesinlen fatura neticesinde davalı şirket tarafından Bakırköy .... İcra Dairesi ... E. Numaralı dosyası (20.643,99 TL asıl alacak artı ferrileri ) ve Küçükçekmece İcra Dairesi ... E. Numaralı dosyası (12.727,19 TL asıl alacak artı ferrileri ) ile icra takibi başlatıldığını, söz konusu icra takiplerinden Bakırköy .... İcra Dairesi ... E. Numaralı dosyası (20.643,99 TL asıl alacak artı ferrileri ) için 27.282,15 TL ödeme yapmak zorunda bırakıldığını, Küçükçekmece İcra Dairesi .... E. Numaralı icra dosyası ise henüz tahsil edilmediğini, Dağıtım şirketi ile tüketici arasındaki alacak-borçlar tartışmalı olup bölünebilirliği dikkate alındığında sadece bir kısmının dava yoluyla ileri sürülmesi mümkün olduğunu, oluşan masraf ve giderler tüketiciden talep ve tahsil edilemeyeceğini, borçlu hakkında Bakırköy .... İcra Dairesi ... E. Numaralı dosyası (20.643,99 TL asıl alacak artı ferrileri ) ve Küçükçekmece İcra Dairesi ... E. Numaralı dosyası (12.727,19 TL asıl alacak artı ferrileri ) ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, Küçükçekmece İcra Dairesi .... E. Numaralı dosyası (12.727,19 TL asıl alacak artı ferrileri ) henüz tahsil edilmediğini, söz konusu dosyaya tarafımızca itiraz edilmiş olup takip durdurulduğunu, fakat müvekkili tarafı olduğu ve hakkında başlatılan icra takibine konu olan kaçak kullanım cezasının yazıldığı .... sözleşme numaralı tesisatın elektrik akımı davalı tarafından kesildiğini, bu sebeple elektriksiz kalan müvekkili lehine teminatsız olarak ihtiyati tedbir kararı verilerek, söz konusu tesisata ilişkin yapılan elektrik kesintisinin iptal edilmesini talep ettiklerini, HMK 109 gereği kısmi dava olarak açtığımızı belirterek, tensiple birlikte; 1 nolu delillerimizin toplanması için müzekkere yazılmasını ve bilirkişiye elden takip yetkisi verilmesini, ihtiyati tedbir talebimizin kabulü ile birlikte müvekkilinin aboneliklerinde yapılan elektrik kesintisinin giderilmesi için teminatsız olarak tedbir müzekkeresi yazılmasını, Bakırköy .... İcra Dairesi ...E. Numaralı dosyası (20.643,99 TL asıl alacak artı ferrileri ) ve Küçükçekmece İcra Dairesi .... E. (12.727,19 TL asıl alacak artı ferrileri ) nolu dosyalarından dolayı 10,00TL'lik kısmıyla borçlu olmadığımızın tespiti, takibin iptalini ile müvekkilden haksız ve hukuka aykırı olarak tahsil edilen kısmın iadesini , % 20 kötü niyet tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; İşbu davanın türü bakımından menfi tespit davası olduğunu, menfi tespit davalarında, davacının hangi icra dosyasından kaynaklanan borçtan yada ne kadarlık bir borçtan sorumlu olmadığını iddia ettiği kısmın belirli olduğunu, menfi tespit davasının hukuki maiyeti gereğince kısmi dava olarak açılmasının imkanı olmadığını, yargıtay kararlarında da açıkça belirtiliği üzere; menfi tespit davaları kısmi alacak davası şeklinde açılamayacağını, bu husus hem yasaya hem de usule aykırı olduğunu, davacının işbu davayı açarken dava değeri belirtilmeden davanın kısmi alacak davası şeklinde açıldığını, bu nedenle davanın usul bakımından reddi gerektiğini, somut davadaki gibi, bir miktar para borcundan, borçlu olmadığına dair, menfî tespit davalarında, 7155 sayılı Kanun ile TTK’ya eklenen 5/A madde uyarınca, kanunun amaçsal yorumuna göre, parasal bir uyuşmazlık söz konusu olduğundan, gerek iş davalarındaki zorunlu arabuluculuk düzenlemesindeki kanun gerekçelerindeki benzerlikler, gerekse kanun koyucunun, bu tür parasal uyuşmazlığa dair ticari nitelikteki menfî tespit davalarını da kapsama alma arzusunda olduğuna ilişkin doktrin görüşleri karşısında, ticari dava türündeki menfî tespit davasının zorunlu arabuluculuğa tâbi olduğu kabul edilmesi gerektiğini, müvekkili şirket İstanbul Avrupa Yakasında Türkiye genelinin yüzde 10’una denk gelen yaklaşık 4,5 milyon aboneye ‘görevli tedarik şirketi’ sıfatıyla Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) tarafından onaylanan perakende satış tarifeleri üzerinden hizmet verdiğini, müvekkili şirketin ayrıca bölge sınırlaması olmaksızın serbest tüketici niteliğine sahip tüketicilerle ikili anlaşma yaparak indirimli tarife ve fayda kampanyalarıyla elektrik enerjisi satışı da yapabildiğini, perakende satış sözleşmesi / ikili anlaşma ile dağıtım bağlantı sözleşmesi olmaksızın veya işbu sözleşmeler olsa dahi ; " kuruma kayıtlı olmayan bir sayaç kullanılarak , elektrik direğinden veya bir başkasının adına kayıtlı bulunan sayaçtan direk hat çekmek suretiyle, ölçü sistemine müdahale edilip tüketim miktarının doğru hesaplanmasını engelleyerek, kesilen elektriği mücbir sebepler dışında açarak " kaçak elektrik kullanımı yapanların tespiti ve “ dahil olduğu tüketici grubu kapsamının dışında elektrik enerjisi tüketilerek, önceki tüketici adına düzenlenen ödeme bildirimlerini ödemek suretiyle elektrik enerjisi tüketilerek, ölçme noktasından sonraki kendi elektrik tesisatından üçüncü şahıslara elektrik enerjisi verilerek, Güç trafosunu değiştirdiği halde bildirim yapılmayarak, mesken grubu hariç tüketicilerin tesisat bağlantı gücünü arttırıp mevzuat kapsamında başvuru yapılmayarak ” usulsüz elektrik kullanımı yapanların tespit edilip tutanak altına alınması müvekkilinin görevlerinden olduğunu, bu kapsamda .... A.Ş. yetkilileri tarafından 30.12.2022 tarihinde yapılan kontrollerde borçlu hakkında "EPDK Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42. Maddesi 1/c bendine göre mevzuata uygun şekilde kesilen enerjinin mevzuata aykırı şekilde mührü sökülerek kullanıma açıldığı tespit edildi " gerekçesi ile .... seri numaralı kaçak/usulsüz elektrik tüketim tespit tutanağı tutulduğunu, 02.03.2023 tarihinde yapılan kontrollerde ise borçlu hakkında yine "EPDK Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42. Maddesi 1/c bendine göre mevzuata uygun şekilde kesilen enerjinin mevzuata aykırı şekilde mührü sökülerek kullanıma açıldığı tespit edildi " gerekçesi ile ... seri numaralı kaçak/usulsüz elektrik tüketim tespit tutanağı tutulduğunu, bunun üzerine borçlu hakkında ... seri numaralı zabıt karşılığı 09.01.2023 son ödeme tarihli, 20.643,99-TL bedelli fatura ve .... seri numaralı zabıt karşılığı 13.03.2023 son ödeme tarihli 12.727,19 bedelli fatura tahakkuk ettirilmiştir. Kaçak kullanım tespit tutanağı, faturalar, ve hesap bülteni dilekçemiz ekinde sunulduğunu, dolayısıyla belirtmek gerekir ki, davacının kaçak elektrik kullandığı sabit olup, davalı kurumun işlemlerinin mevzuata uygun tahsis edildiği açık olduğunu, davacı borçlunun haksız ve kötü niyetli talebinin kabul edilebilmesinin mümkün olmadığının açık olduğunu, davacı tarafça sayaca müdahale edilerek, enerji kullanılması sebepleri ile yukarıda bahsettiğimiz mevzuatın ilgili maddelerine aykırı hareket edildiğini, dolayısı ile davacının kaçak elektrik kullandığının sabit olduğunu, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği uyarınca yapılan rutin araştırmalar esnasında davacının mevzuata aykırı şekilde elektrik kullandığı tespit edilmiş olup kanun çerçevesinde işlem yapıldığını, yapılan işlem neticesinde davacıya faturalar tahakkuk ettirildiğini, davacı her ne kadar aleyhine tahakkuk ettirilen enerji bedelinin, gerçeğe aykırı olduğunu ve yıllık tüketim miktarından dahi daha fazla miktarda mevzuata aykırı hesaplama yapıldığını iddia etmişse de; Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğin madde 46 gereğince; "(2)Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketicinin, 44 üncü madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak, kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanacağını ve bu bedel fatura edildiğini, neticede usule ilişkin itirazları göz önünde bulundurularak davanın usulden reddine, mahkeme aksi kanaatte ise davacının diğer tüm talepleriyle, haksız ve mesnetsiz davanın esastan reddine, davacı/borçlunun, alacak miktarının %20'sinden az olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Küçükçekmece .... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... E. - .. K. Sayılı ilamı ile dosyanın görevsiz kararı üzerine mahkememize gönderildiği görülmüştür. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava; Taraflar arasındaki akdedilen abonelik sözleşmesine dayalı olarak, davacının kaçak elektrik kullandığı iddiasıyla davalı tarafından Bakırköy .... İcra Dairesi .... E. Numaralı dosyası ve Küçükçekmece İcra Dairesi .... E. Numaralı dosyaları ile yapılan takiplerin iptali ve borçlu olmadığının tespiti istemli dava olduğu görülmüştür. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4.maddesinde hangi işlerin ticari dava olarak nitelendirilecekleri belirlendikten sonra anılan kanunun 5.maddesinde ticaret mahkemelerinin kuruluşu ve hangi mahkemelerin ticaret mahkemesi sıfatıyla bakacağı belirlendikten sonra asliye ticaret mahkemesi ile asliye ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu belirtilmiştir. Ticari davaları, mutlak ticari davalar, nisbi ticari davalar, yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç grubta toplamak mümkündür. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, 6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır. Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. 6102 sayıl TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira; Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez. Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür. Bu durumda eldeki davanın Asliye Ticaret Mahkemesince görülüp karara bağlanabilmesi için uyuşmazlığın, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması ve bu bağlamda tarafların her ikisinin birden tacir olması zorunludur. (Yargıtay 3. H.D.sinin 04.12.2017 gün ve 2016/9128 E- 2017/17010 K. sayılı kararı) Dosya içerisine celp edilen ticaret odası ve vergi dairesi kayıtlarından anlaşıldığı üzere; davacının tacir olmadığı, İTO kaydının bulunmadığı, bilanço usulüne göre değil de işletme hesabına dayalı defter tuttuğu görülmüştür. Davacının kaçak elektrik kullandığı gerekçesi ile tutulan tutanak kapsamında, tüketilen bedelin davacıdan tahsili talep edilmekle dosya arasına alınan bilgi belge ve abonelik sözleşmesine göre davacının yasadaki tüketici tanımına uyduğu, ayrıca yapılan araştırmada davacının tacir olmadığı,25.06.2009 tarihinde ticareti terk ettiği; elektrik kullanılan yerin iş yeri olmasının, davacıyı tacir olarak nitelendirmek için yeterli olamayacağı ve davacının tacir sıfatının bulunmadığı görülmüştür. Tüm dosya kapsamından; somut uyuşmazlık 6502 sayılı Kanunun 3.maddesine göre tüketici işlemi veya tüketiciye yönelik uygulamalardan doğmuş olup, aynı kanunun 73.maddesi gereği davaya bakmak görevi tüketici mahkemesine aittir. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesinin 06/02/2020 Tarih ve 2017/2529 Esas, 2020/308 Karar sayılı ilam.) (Yagıtay 17. Hukuk Dairesinin 2014/1774 Esas, 2014/496 Karar sayılı ilam.) HMK' nın 114/1-c maddesi uyarınca görev dava şartıdır ve aynı kanunun 115.maddesine göre mahkemeler dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Bu durumda davaya bakmaya Tüketici Mahkemesinin görevli olması nedeniyle mahkememizin görevsizliğine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davanın, dava şartı olan 6100 Sayılı HMK'nın 114/1-c maddesinde düzenlenen görev yönünden reddi ile MAHKEMEMİZİN GÖREVSİZLİĞİNE, 2-6100 Sayılı HMK nın 20/1. maddesi 1. cümlesi uyarınca, kararın kesinleşmesine müteakip talep halinde, dosyanın ve eklerinin yetkili ve görevli mahkeme olan BAKIRKÖY NÖBETÇİ TÜKETİCİ MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, 3-6100 Sayılı HMK nın 20/1. maddesi 1. cümlesi uyarınca, taraflardan herhangi birinin kararın kesinleşmesinden itibaren iki (2) haftalık yasal süre içerisinde Mahkememize başvurarak dava dosyasının görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesini talep etmesi halinde, dosyanın görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine, 4-6100 Sayılı HMK nın 20/1. maddesi 2. cümlesi uyarınca, taraflardan herhangi birinin kararın kesinleşmesinden itibaren iki (2) haftalık yasal süre içerisinde Mahkememize başvurarak dava dosyasının görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesini talep etmemesi halinde, dava dosyasının re'sen ele alınarak, açılmamış sayılmasına karar verilmesine, bu hususun taraflara ihtaratına, (Gerekçeli hükmün tebliği ile ihtaratına) 5- 6100 Sayılı HMK nın 331/2.nci maddesi 1. cümlesi uyarınca, bu dava dosyasına ilişkin harç ve yargılama giderlerinin görevli ve yetkili mahkemede değerlendirilmesine, 6-Dava dosyasının kesinleşmesi üzerine, iki (2) haftalık yasal süre içerisinde, taraflardan herhangi birinin, ilgili mahkemeye dava dosyasının gönderilmesini talep etmemesi halinde, ilgili dava dosyasının mahkeme Yazı İşleri Müdürü tarafından mahkeme hakiminin önüne getirilmesine, Dair; 6100 sayılı HMK.'nun 341. ve devamı maddeleri gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İSTİNAF kanun yolu açık olmak üzere tarafların yokluğunda karar verildi. 05/07/2023 Katip .... ¸e-imzalıdır Hakim ... ¸e-imzalıdır