Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/463 E. 2023/854 K.

T.C. ANKARA 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2022/463 Esas - 2023/854 TÜRK MİLLETİ ADINA YARGILAMA YAPMAYA VE HÜKÜM VERMEYE YETKİLİ T.C. ANKARA 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : 2022/463 Esas KARAR NO : 2023/854 HAKİM : ..... KATİP : ..... DAVACI / KARŞI DAVALI : ..... VEKİLLERİ : Av. ..... Av. ..... DAVALILAR / KARŞI DAVACILAR : 1- ..... 2- ..... 3- ..... VEKİLLERİ : Av. ..... Av. ..... DAVA : Alacak DAVA TARİHİ : 04/04/2014 KARAR TARİHİ : 12/12/2023 GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 12/12/2023 Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVACI KARIŞ DAVALININ TALEBİ : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ..... sayısal hali hazır harita alımı işi ihalesinin davacı idarece 07. 09. 2004 tarihinde yapıldığını, en avantajlı teklif sahibi davalıların oluşturduğu ortak girişime ihale edildiğini ve ... ile 19.10.2004 tarihinde 540 takvim günü ve 388.000,00 TL götürü bedel üzerinden sözleşme imzalandığını, yer tesliminin 28.10 2004 tarihinde yapıldığını, sözleşmeye göre yöresel kış süresi de dikkate alınarak ... tarafından hazırlanarak onaya sunulan bölgesince vize edilip başkanlıklarınca 12.11.2004 tarihinde onaylanan planına göre işin bitim tarihinin 16. 09.2006 olarak hesaplandığını ve taraflarca imza altına alındığını, ancak yüklenicinin söz konusu işin yapımını gecikmeli olarak tamamladığını ve işin kesin kabulünü 09.11.2009 tarihinde tastik edilen tutanakla yapıldığını, söz konusu işin gecikmesinden dolayı sözleşmelerin ilgili maddeleri gereğince yükleniciye 579 gün gecikme cezası kesildiğini; söz konusu cezanın 3 günlük kısmının 3 nolu hak edikten kesildiğini; geriye kalan 576 günlük ceza 446.976,00 TL olarak hesaplandığını, düzenlenen kesin hak ediş raporuna göre yüklenicinin 149.909,20 TL istikkah tutarı ve 26.983,66 TL KDV olmak üzere 176.892,86 TL alacağına karşılık 446.976,00 TL gecikme cezası tahakkuk ettirildiğini, gecikme cezasından tahakkuk ettirilen istikkahın düşülüp yüklenicinin 270.083,14 TL borcunun kaldığını, yüklenicinin vermiş olduğu teminatın 25.000,00 TL olduğunu, teminatın 13.491,83 TL'si ... adına KDV tevkifatı olarak tutulduğunu; 11.508,17 TL'Iik kısmının borcuna mahsup edildiğini, mahsuba müteakip yüklenicinin davacıya ödemesi gereken miktarın 258.574,97 TL olarak hesaplandığını, bu nedenle fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 258.574,97 TL'nin işleyecek ticari faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. DAVALILAR KARŞI DAVACILARIN CEVABI : Davalılar vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; davacı idarece 07.09.2004 tarihinde ihalesi yapılan ..... hali hazır harita yapım işinin 388.000.000 TL bedelle davalı - karşı davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişim üzerinde kaldığını; 19.10.2004 tarihinde sözleşmenin imzalandığını ve 28.10.2004 tarihinde yer teslimi yapılarak davalı firmalarca işe başlanıldığını; sözleşme uyarınca 25.000,00 TL'lik kesin teminat verildiğini; sözleşme süresinin işe başlama tarihinden itibaren 540 takvim günü olduğunu; sözleşmenin 37.7.maddesine göre ise ..... belirlenen yöresel kış sürelerinin iş yapım süresine ilave edilerek işin bitiş tarihinin ve işin süresinin tesbit edilmesi gerektiğini; davalıların oluşturduğu ortak girişimce işin %60'lık kısmını oluşturan arazi çalışmaları, termin planına uygun şekilde ve bu planda uygun görülen tarihten önce tamamlanıp davacının kontrol teşkilatınca arazi kontrollerinin yapılıp onaylandığını; davacıya işin 05.06.2007 tarihinde teslim edilmesine rağmen teslim tarihinin üzerinden yaklaşık 5 ay geçmesine rağmen kesin kabulün yapılmadığını ve bu süre içersinde işle ilgili hiç bir bilgi verilmediğini davacının daha sonra hata ve eksiklikler nedeniyle taleplerinin tamamlandığını ve bu konudaki işin de davacıya teslim edildiğini; bu nedenle davacının hukuki dayanaktan yoksun davasının reddine karar verilmesini, Karşı dava olarak davacı-davalı idarenin kusurlu davranışları nedeniyle hukuka ve sözleşmeye aykırı olarak ortak girişimi oluşturan şirketlere uğrattığı zararlardan ve davalı- karşı davacı şirketlerin idare nezdindeki hukuka aykırı olarak kesilmiş gecikme cezalarına mahsup edilen 201.892,86 TL alacağından fazlaya ilişkin talep ve dava haklan saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL'sinin davacı-karşı davalıdan tahsili ile karşı davacılara ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar- karşı davacılar vekili 01/11/2023 tarihli ıslah dilekçesi ile; fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydıyla 19.585,75.-TL'nin dava tarihinden işleyecek ticari avans faiziyle birlikte davacı-karşı davalıdan alınarak müvekkili firmalara ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve G E R E K Ç E : Dava, davacı iş sahibi ile davalı şirketlerin oluşturduğu ortak girişim/... arasında yapılan eser sözleşmesinin yüklenicinin işi süresinde teslim edilmemesinden kaynaklı olarak davacının, sözleşmeye dayalı olarak yükleniciden talep ettiği gecikme cezasından iş sahibinin yüklenicinin mevcut alacaklardan ve teminatından yapmış olduğu mahsup işleminden sonra bakiye alacağın tahsili istemine ilişkindir. Karşı dava; davacı karşı davalı iş sahibi ile davalı/karşı davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişim/... arasında yapılan eser sözleşmesinin yüklenicinin işi süresinde teslim etmemesinden kavnaklı olarak davacı/karşı davalı iş sahibinin yüklenicinin alacaklarından ve teminatından yapmış olduğu gecikme cezası kesintisi ile davacı/karşı davalının kusurlu davranışlarıyla hukuka ve sözleşmeye aykın olarak davalı/karşı davacı şirketleri uğrattığı zararlardan kaynaklı tazminat istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 07.09.2004 tarihinde ihale edilen ve 19.10.2004 tarihinde imzalanan " ..... Sayısal Halihazır Harita Alımı İşi" sözleşmesinden kaynaklanmıştır. ..... Mahkemesinin asıl davanın kısmen kabulü ile 15.686,97TL 'nin dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile davalılardan tahsiline, karşı davanın reddine dair verdiği karar .....Dairesinin 08.01.2014 tarih .....sayılı kararı ile " Sözleşmeye göre işin tamamının 540 takvim gününde tamamlanması kararlaştırıldığı, gecikme halinde 17. madde uyarınca günlük 50,00 TL’den az olmamak üzere sözleşme bedelinin %02 (binde iki) oranında ceza kesilmesi kabul edildiği, davacı iş sahibince 579 günlük gecikme cezası kesildiği eldeki bu davada kesin hakedişten olan yüklenicinin alacağının mahsubuyla kalan borcunun ödenmesi istendiği, Davalı ortaklığın ise gecikmenin davacı kusurundan kaynaklandığını, cilt ve manyetik ortamın sözleşme eki özel teknik şartnameye göre hazırlanmadığı gibi röperlerdeki cinslerle GPS gözlem karnelerindeki cinslerin farklı olduğunu, buna bağlı olarak anten yüksekliklerinin hatalı olması sonucu hesaplarda ve çizimlerde hatalar olduğunu, kaldı ki yeniden yapılması istenilen ölçümlerde 2093 poligonda hata olmayıp, 409 adedinde hata saptandığını, bunun da kesilen miktar kadar ceza gerektirmediğini savunduğu, uyuşmazlığın gecikmede kusurun hangi tarafa ait olduğu noktasında toplanmakta olup, bunun ortaya çıkartılması da teknik bilgi gerektiği Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmış ise de, sözleşmenin kapsam ve işin niteliği, tarafların itirazları gözetildiğinde konunun uzmanı olmayan mali müşavir ve hukukçunun bulunduğu tek bir harita mühendisinden oluşan bilirkişi kurulunca yapılan inceleme yeterli olmadığı, gerçeğin ortaya çıkması için yeniden oluşturulacak üç kişilik harita mühendisi bilirkişi heyetiyle mahallinde keşif yapılarak sözleşme ve ekleriyle taraflar arasındaki yazışmalar ve itiraz dilekçeleri, teknik belgeler tümüyle birlikte değerlendirilerek gecikmede tarafların kusurunun denetime elverişli biçimde saptanarak, itiraz olduğunda ek rapor alınarak cevaplandırmak, çelişki var ise gidermek için yeniden rapor almak, böylece hasıl olacak sonuç çerçevesinde asıl ve karşı davada hüküm kurmak gerektiği " gereğine değinilerek bozulmuştur. Mahkememizin davanın kısmen kabulü ile 117.342,97TL nin dava tarihi olan 28.01.2010 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine , fazlaya ilişkin talebin reddine , davalı- karşı davacılar tarafından acılan karşı davanın reddine dair verdiği karar ..... Dairesinin 18.01.2022 tarih ..... sayılı kararı ile "6100 sayılı HMK'nın 266/1. maddesi, "Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir" hükmünü içerdiği, aynı Kanun'un 282. maddesinde belirtilen bilirkişinin oy ve görüşünün hakimi bağlamayacağı ve hakimin bilirkişi raporunu serbestçe takdir edeceği , HMK'nın 281. madde hükmü uyarınca bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmazsa bilirkişiden ek rapor ya da sözlü açıklama alabileceği veya yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırabileceği şeklinde anlaşılması gerektiği, hakimin bir kez bilirkişi incelemesine karar verildikten sonra bundan dönerek uyuşmazlığın çözümünün hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki ve mesleki bilgi ile çözümleyebileceği şeklinde kabul edilemeyeceği, somut uyuşmazlık çözümünde bilirkişinin rey ve mütalaasına başvurulmasının zorunlu olduğu, mahkemece taraf iddia ve itirazlarını tam olarak değerlendirilmeden önceki rapor ve tespitlerdeki çelişkileri de gidermeden tanzim edilen rapora göre hüküm kurulduğu, mahkemece yeni bir bilirkişi kurulu oluşturularak; tarafların itirazlarının değerlendirildiği, önceki raporlarla oluşan çelişkilerin giderildiği, ayrıntılı, gerekçeli ve denetime uygun rapor alınmak ve itiraz olursa bu itirazları da değerlendirerek ek rapor almak suretiyle karar vermesi gerektiği " gereğine değinilerek bozulmuştur. " .....Sayısal Halihazır Harita Alımı İşi" ihalesinin 07.09.2004 tarihinde yapıldığı, bu ihale gereğince davacı ile davalıların oluşturduğu ortak girişim arasında 19.10.2004 tarihinde imzalanan sözleşme gereğince davalıların oluşturduğu ortak girişimin 388.000,00TL götürü bedelle ..... hali hazır harita yapım işini üstlendiği, 28.10.2004 tarihinde yer tesliminin yapıldığı ve sözleşmenin 10. Maddesi gereğince sözleşme süresinin işe başlama tarihinden ( yer teslimi tarihinden) itibaren 540 takvim günü olarak kararlaştırıldığı iş planına göre işin teslim tarihinin 16.09.2016 tarihi olduğu taraflar arasında ihtilaf konusu değildir. Mahkememizce ...Dairesinin bozma kararından önce alınan 27.07.2015 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle; Sözleşme gereğince yer tesliminin 28.10.2004 tarihinde yapıldığı, yüklenicinin 02.11.2004 tarihinde sunduğu iş planının 12.11.2004 tarihinde idare tarafından onaylandığı, yüklenicinin süreç içinde idareye 3 adet koordinat listesi teslim ettiği , bunların 05.06.2007 tarihinde teslim edilen liste, 17.12.2007 tarihinde ve 15.09.2008 tarihinde teslim edilen listeler olduğu, ..... sayılı yazıda " ....yazı ile teslim ettiğiniz çizim CD sindeki poligon koordinatlar, ile. 17.12.2007 tarih 43891 sayılı yazı ile testim edilen çizim CD sindeki poligon koordinatları karşılaştırıldığında yaklaşık 1000 poligonun koordinat ve kotunun değiştiği, ekte verilen 544 poligonun koordinat ve kotundu 10 cm ve üzeri tecvizi geçen farklar olduğu görülmüştür . Bunlar detay ve takeometre hesabına ve buna bağlı olarak tersimatı etkileyecek hatalardır." dendiğini ve farklılıklar listesinin bundan sonda " 544 listesi " olarak anılacağını, 2502 listesinde yer alan birçok noktanın 2003 listesinde yer aldığı, hangi denetimlerin nasıl yapıldığı konusunda dosya'da hiçbir bilginin bulunmadığı , "hatalı poligamlar" diye sunulan listede hatasız pek yok poligon olduğu, bu nedenle 2500 listesinin doğru bir liste olmadığı, 2003 listesine göre hatalı bulunan poligon sayılarının 2502 listesine göre hatalı poligon sayılarından daha fazla olduğu, oysa 2502 ve 2003 listesinde farklı poligonlar bulunduğu . 2003 listesi ile ilgili farklara ait kapak sayfalarında "tüm projede" dendiği için böyle bir algı oluştuğu, Koordinat listeleri farkları ile ilgili diğer bir konu. poligon noktalarının kotlarında tecvizi aşan değişimler ile ilgili olduğu, söz konusu farklılıkların herhangi bir ek bilgiyi dikkate almadan hata diye değerlendirilmesinin doğru olmadığı, 112 poligon noktasının hatalı olduğu, 16.09.2006 da teslim etmesi gereken işi 05.06.2007 tarihinde teslim ettiği için ... kusurlu olduğu ve bu nedenle gecikme eczası uygulanmasının doğru olduğu, 05.06.2007 de teslim edilen iş için ancak 07.11 2007 de Yükleniciye 44923 sayılı yazı ile bir bildirimde bulunabilmesi konusunda ise İdarenin kusurlu olduğu, arada 5 aylık bir süre bulunduğu bu süreçle Yükleniciye sözlü uyarılar yapıldığına yönelik ifadelerin İdare Vekilinin dosya'da yer alan çeşitli yazılarında belirtilmiş olmakla birlikle dosyada bu konuda bir kanıtın bulunmadığı ve ayrıca Hizmet İşleri Genel Şartnamesi gereği bu tip uyarıların yazalı olarak yapılmasının gerektiği, bu nedenle 12.11.2007 ile 15.09.2008 tarihleri arasındaki 308 günlük gecikme cezasının iptal edilmesi, diğer cezaların uygulanması ve toplam hak edişten yüklenicinin alacağının bulunması halinde bu bedelin yükleniciye iade edilmesi gerektiği görüş ve kanaati bildirilmiştir. Ayni keşif sonucunda mühendis bilirkişiler tarafından düzenlenen 27.07.2015 havale tarihli bilirkişi raporu esas alınarak hesapçı bilirkişiler tarafından düzenlenen 02.12.2005 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle ; davacı idare tarafından davalıya toplam 579 gün gecikme cezası kesildiği, dosyaya sunulan 22.07.2015 tarihli bilirkişi raporu esas alınarak yapılan hesaplama sonucunda yükleniciye 271 gün gecikme cezası uygulanacağı, sözleşme gereğince 271 günlük gecikmeli gün sayısına ilişkin gecikme cezası miktarı 210.296.00 TL olarak hesaplandığı, davacı idare tarafından yükleniciye toplam 446.976.00 TL gecike cezası tahakkuk ettirildiği ve davalı yüklenicinin hak edişlerden ve teminat mektubundan kesilen miktarın 190.729,03TL olduğu bu durumda idarenin 19.566.97TL bakiye gecikme cezası alacağının bulunduğu ve bu alacağı dava tarihinden itibaren talep edildiği, 3095 sayılı yasanın 2. Maddesi gereğince avans faizi istenebileceği görüş ve kanaati bildirilmiştir. Ayni heyet tarafından alınan 27.01.2017 tarihli ek raporda özetle ; yeniden hesaplama yapabilmeleri için tarafların itirazları doğrultusunda teknik bilirkişi kurulundan yeniden cezalı gün sayısının hesaplanması gerektiğini, buna göre ek rapor verebileceği bildirilmiştir. Mahkememizce dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda düzenlenen hukukçu - harita mühendisi ve mali müşavir den oluşan 3 kişilik bilirkişiden alınan 29.12.2017 tarihli bilirkişi rapor ve ek raporunda özetle; Sözleşmeye göre işin bitim carihi hesaplanırken 2005 yılı kış süresi 74 gün ve 2006 kış süresi 74 gün ilave edilerek işin bitim tarihi 16.09.2006 olarak belirlendiği, İşin tasdik edilme tarihinin 09.11.2009 olduğu, davalıya (3 + 262 + 308 + 6) 579 günlük gecikme cezası kesildiği, taraflar arasındaki sözleşmede idarece kesilebilecek cezalarla ilgili olarak ceza günü, oranı ve miktarı ile ilgili herhangi bir kısıtlama bulunmadığı , 27.07.2015 tarihli bilirkişi raporunda etraflıca açıklandığı üzere idarece davalılara hatalı olduğu bildirilen bu 2502 poligonun 112 adedinin hatalı olduğu, ..... poligonu idarenin haksız olarak davalılara yeniden ölçtürdüğünün anlaşıldığı, yanlış ölçülen bu 2390 poligon için harcanan gün ve emek konusunda tam bir tespit yapılamadığı, bu sebeple kurulacak bir orantı ile 2390 poligon için harcanacak gün hesaplanmaya çalışıldığı, Davacının ihale ettiği poligon sayısı 7102 Adet Davalıların yeniden ölçtüğü poligon sayısı 2502 Adet 27.07.2015 tarihli bilirkişi raporuna göre yanlış poligon sayısı 112 adet Davalıların fazladan ölçmek zorunda kaldığı poligon sayısı (2502 - 112) 2390 adet olduğu , buna göre ; (2390 X 54-0) / 7102 = 182 gün fazla çalışıldığı hesaplanabildiği ve kurulan orantıya göre davacının hatalı talebi üzerine davalının fazladan 182 gün çalışmak zorunda kaldığı , taraflar arasında sözleşme kapsamında yapılan işlerden davacının 579 günlük bir gecikme hesaplayarak ceza kestiği, bu cezanın 182 günlük kısmının sorumlusunun davacı 397 günlük kısmının sorumlusunun davalı olduğu, davalının sözleşmeye göre ödemek zorunda olduğu toplam gecikme cezasının 308.072,00 TL olduğu, ödemeler ve hak ediş tutarları mahsup edildikten sonra davalının ödeyeceği gecikme tutarının 117.342,97 Tl. Olduğu, davalıların karşı davasında davacın kusurundan kaynaklanan günlerin eczadan mahsup edildiği. davacının kusuruna rağmen işin geciktiği, bu sebeple davalının her hangi bir alacağının doğmadığı görüş ve kanaati bildirilmiştir, Mahkemece ... Dairesinin bozma kararına uyulduktan sonra alınan bilirkişi rapor ve ek raporunda özetle; daha önce alınan tüm bilirkişi rapor ve ek raporları değerlendirilmek suretiyle ; 308 günlük cezanın kesildiği 12.11.2007-15.09.2008 tarihleri arasında olmak üzere,17.12.2007 tarih ve 43891 sayılı yazı ile yüklenicinin iddia edilen eksikliklerin bulunmadığı hususunun idareye bildirildiği, buna istinaden idarenin 26.12.2007 tarih ve 53242 sayılı yazı ile bütün poligon değerlerinin değiştiği ve 18.01.2008 tarih ve 3538 sayılı yazı ile de 2502 adet poligonun hatalı olduğu hususun yükleniciye bildirilmesine karşın 2502 adet poligona yönelik yapılan çalışma sonucu 15.09.2008 tarihinde yapılan iş teslimi sonucunda ise 23.09.2008 tarih ve 3622 sayılı yazıda bu kez 544 adet olduğunun bildirildiği, hatalı poligon sayısının ise yukarıda açıklandığı gibi 112 olduğu, -308 günlük cezalı günün söz konusu olduğu 12.11.2007-15.09.2008 tarihleri arasında; 05.06.2005 yılında teslim edilen işe yönelik tespit edilen eksikliklere ilişkin bildirimi davalıya 156 gün sonra yaklaşık 5 aylık bir süre sonunda 07.11.2007 tarihli yazıyla bildirildiği, buna göre “hesap ve tersimat kontrolleri sırasında cilt ve manyetik ortamın teknik şatnameye göre hazırlanmadığı, röperlerdeki cinslerle gps gözlem karnelerindeki cinslerin farklı olduğu, buna bağlı olarak anten yüksekliklerinin hatalı olması sonucu bazı gps poligon ölçü ve hesaplarının hatalı olduğu,eksikliklerinn tamamlanması aksi takdirde (5 gün verilmek suretiyle)12.11.2007 tarihi itibarıyla ceza uygulanacağı" şeklinde belirtilip akabinde de 18.01.2008 tarihli yazı ekinde 2502 adet poligonun hatalı oduğu bildirildiği, ... tarafından yapılan çalışma sonunda ise işin teslim tarihi olan 15.09.2008 tarihine kadar olmak üzere 308 gün ceza kesildiği, oysa bu tarihten yaklaşık bir hafta sonra olmak üzere 23.09.2008 tarihli yazı ile bu kez hatalı poligon sayısının 544 adet olarak bildirildiği, yukarıda da açıklandığı gibi sonuç olarak hatalı olduğu bildirilen poligon sayısının 112 adet olduğunun sabit olduğu dikkate alındığında; -İşin ilk teslim tarihi olan 05.06.2005 tarihi itibarıyla bu süreç içerisinde idarenin, işin yapılması gereken gerekli teknik kontroller sonunda olmak üzere, teslim edilen işlerinin muayene ve kabul işlemleri hususuna yönelik 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Denetim, muayene ve kabul işlemleri hususuna yönelik 11. Maddesi uyarınca kuralacak olan muayene ve kabul komisyonlarının kuruluş ve çalışma esasları ile muayene ve kabul işlemlerinde uygulanacak usul ve esasların düzenlenmesine dair YAPIM İŞLERİ MUAYENE VE KABUL YÖNETMELİĞİ nin 6. Maddesi gereği; “Taahhüt edilen iş, sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere uygun olarak tamamlandığında ... idareye geçici kabulün yapılması için yazılı olarak başvuruda bulunur. Zorunlu bir neden olmadığı taktirde, başvuru tarihinden itibaren en geç on gün içinde iş, yapı denetim görevlisi tarafından ön incelemeye tabi tutulur. İnceleme sonucu işin sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlandığının ve kabul işleminin yapılmasında Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre bir engel bulunmadığının anlaşılması durumunda, yapı denetim görevlisi Geçici Kabul Teklif Belgesini düzenler ve yetkili makama gönderir. Yetkili makam en geç on gün içinde Geçici Kabul Komisyonunu oluşturur.” hükmü doğrultusunda işlem tahsis edilmesi gerekir iken, işin ilk teslim tarihi olan 05.06.2005 tarihinden yaklaşık 5 ay sonra olmak üzere 07.11.2007 tarihli yazı “ hesaplarının hatalı olduğu" gerekçesiyle gerekli kontrol ve tespit yapılmadan 12.11.2007 tarihinden sonra ceza uygulanmaya başlanıldığı, sonrasında da yukarıda açıklandığı gibi 112 adet poligonun hatalı olmasına karşın 18.01.2008 tarihli yazı ile 2502 adet poligonun hatalı olduğunu bildirip 2502 adet poligonun ölçümüne sebebiyet verdiği, bununla birlikte söz konusu 2502 adet poligonun yapılan ölçüm sonucu teslim edildiği 15.09.2008 tarihine kadar olmak üzere 308 gün gecikme cezası uyguladığı, oysa bu süreçte cezanın başlatıldığı 12.11.2007 tarihi itibarıyla gerekli teknik kontrol ve tespitlerin doğru bir şekilde yapılıp tespit edilen eksikliklere ilişkin, 15.09.2008 tarihli işe yönelik tespit edilen 544 adet poligona yönelik 17.02.2009 tarihli Kabul Heyeti Kararında olduğu gibi (90 gün) ek süre verip işin tamamlanmasının sağlaması mümkün iken, ayrıca hatalı olmadığı anlaşılan 2502 adet poligonun da ölçülmesi itibarıyla da yüklenicinin maddi külfet ye zaman kaybının da önlenmesi mümkün olacakken, idarenin kendi kusurundan kaynaklı 308 günlük süre itibarıyla ceza uygulaması hususunun 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanununun YAPIM İŞLERİ MUAYENE VE KABUL YÖNETMELİĞİ nin 6. Maddesi hükümleri aykırı olduğundan işlemin iptalini gerektireceği, Bu durumda : - 576 günlük toplam ceza süresinden 308 günlük süresin düşülmesi sonucu kalan 268 günlük cezanın; 268 gün 388.000,00 TL 0,002=207.968,00 TL olacağı, -Kesin hakediş bedeli:149.909,20 TL istihkak tutarı ve 26.983,66 TL KDV olmak üzere toplam 176.892,86 TL olduğu, -25.000,00 TL olan teminatın 13.491,83 TL si ... adına KDV tevkifakı olarak tutulup 11.508,17 TL lik kısmı borca mahsup edilmek suretiyle , -207.968,00 TL-176.892,86 TL-11.508,17 = 19.566,97 TL. davacının alacağı miktar olarak hesap edildiği; İdarenin kusurundan kaynaklanıp davalı/karşı davacı ... firmanın fazladan yaptığı iş hususuna yönelik, Anayasamızın 125. Maddesinin birinci fıkrasında, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu ve 7. fıkrasında da idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü bulunduğu hüküm altına alındığından,idarenin kusurundan kaynaklanan fazla çalışılan işin yükleniciye ödemesi gerektiği miktar itibarla yapılan değerlendirmede fazla çalışmak zorunda bırakıldığı belirtilen işin, sadece 2390 adet poligonun ölçülmesi hususuna yönelik olmayıp, bahse konu gerek iş planı gerekse taraflar arasında düzenlenen sözleşmeden de anlaşılacağı üzere, bir çok iş kaleminden oluşan Halihazır Harita Üretimi İşinin tamamına yönelik olduğu, ancak dava konusu hususun bu işe yönelik iş kalemlerinden biri olan poligon ölçüm ve hesabı itibarıyla davaya konu olduğu açık bir şekilde anlaşıldığından, idarenin kusurundan kaynaklanıp yüklenicinin talep edebileceği alacağın da ancak fazladan ölçülen 2390 adet poligonun ölçümü itibarıyla söz konusu olabileceği anlaşıldığı, buna göre; taraflar arasında imzalanan 19.10.2004 tarihli Hizmet Alımları Sözleşmesinin “Ödeme Yeri ve Şartlan” başlıklı 13. maddesinde belirtildiği gibi, iş planı kapsamında bulunan her bir iş kalemine yönelik yapılacak ödemelere ilişkin miktarlar olduğu gibi belirtilmekte, buna göre dava konusu husus itibarıyla Nirengi, Poligon ve Nivelman Ölçüm işleri yapılarak, buna ait dataların manyetik ortamda teslimi hususundaki iş kalemin itibarıyla yapılacak ödemenin toplam hakediş bedelinin %15 ‘i olacağı açık bir şekilde anlaşıldığından; Toplam 7102 adet Poligona isabet eden bedelin: 388.000,00 TL*0,15=58.200,00 TL olup, fazladan ölçülen 2390 adet poligona isabet edecek miktar: (2390/7102)*58.200,00 TL= 19.585,00 TL olacağı , Buna göre dava tarihi olan 29.01.2010 tarihi itibarıyla : Davacının işin geç teslim edilmesi sebebiyle davalı yükleniciden talep edebileceği miktarın 19.566,97 TL olarak hesap edildiği, Davalı/Karşı davacı firmanın ise idarenin kusurundan kaynaklanan fazladan yapılan iş sebebiyle talep edebileceği miktarın 19.585,75 TL olarak hesap edildiği, her iki hesap sonucu karşılıklı alacak olması sebebiyle takas / mahsup hususunda takdiri Mahkemeye ait olduğunu görüş ve kanaatini bildirilmiştir. Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde ; Gerek bozma kararlarından önce gerekse bozma kararlarından sonra alınan bilirkişi raporlarında,davaya konu- ..... ihalesinin 07.09.2004 tarihinde yapıldığı, 19.10.2004 tarihinde imzalanan sözleşme gereğince 388.000,00 TL götürü bedelle işin üstlenildiği, yer tesliminin 28.10.2004 tarihinde yapıldığı, sözleşme gereği iş teslim tarihinin yer teslimi tarihi itibarıyla 540 takvim günü olmak üzere kış sürelerinin de eklenmesi suretiyle 16.09.2016 olduğu,fakat davalı yüklenicinin işi gecikmeli olarak tamamlayıp kesin kabulün yapıldığı 09.11.2009 tarihli tutanakla olmak üzere sözleşmeye göre 579 gün olarak geç teslim edildiği, 16.09.2006 tarihinde bitirilip teslim edilmesi gerekir işin 05.06.2007 tarihi itibarıyla 262 gün geç olmak üzere geç teslim edilmesi nedeniyle davalı ... is ortaklarını nedeniyle kusurlu olduğu, işin ... tarafından teslim edildiği 05.06.2007 tarihinden sonra, davalı kurumun 07.11.2007 tarihli yazısıyla tespit edilen eksikliklerin giderilmesi yönünde davalılara 12.11.2007tarihine kadar zaman tanıdığı ve bu tarihten sonra ceza uygulanacağının belirtildiği, davalı tarafından arazide yapılan kontroller sonucu belirtilen eksikliklerin söz konusu olmadığı hususunun yaklaşık bir ay içinde 17.12.2007 tarihli yazısıyla davalı idareye bildirildiği, bunun üzerine davalı idare 26.12.2007 tarihli yazısıyla bütün poligon değerlerinin değiştiği ve çizimin yenilenmediği yönünde ... firmaya bildirimde bulunulduğu, akabinde de 18.01.2008 tarihli tarihli yazı ile de 2502 adet pogigonun hatalı olduğuna dair bildirimde bulunmasına karşın yapılan ölçüm sonucu olmak üzere belirtilen miktarda hata bulunmayıp 70-80 poligonun hatalı olduğu ve yaklaşık 7 ay gibi bir süre olmak üzere yeniden ölçü yapılmak zorunda bırakıldıkları hususundaki 15.09.2008 tarihli yazı ile yapılan işin teslim edildiği,idarenin 23.09.2008 tarih ve 3622 sayılı yazısı ile 07.11.2007 tarih ve 44923 sayılı ve 18.01.2008 tarih ve ..... sayılı yazıları ile eki listede 2502 adet poligonun hatalı olduğunun belirtilmesine karşın bu kez yazı ekinde belirtilen 544 adet poligonun hatalı olduğununun bildirildiği,17.02.2009 tarihli tutanakla 90 gün ek süre verilmek suretiyle geçen süre içerisinde alt yapı çalışmaları nedeniyle bazı poligonların tahrip olduğu ve bu nedenle poligon kontrollerinin yapılamadığının belirtildiği, eksikliklerin giderildiğine dair 18.05.2009 tarihli yazı ile ilgili pafta ve ölçü krokilerinin idareye sunulduğı, 21.08.2009 tarihli kabul komisyonunca bazı eksiklikler için kabul sonrası 21.08.2009 tarihine kadar 30 gün ek süre verilmesine karar verildiği, 09.11.2009 tarihinde de onaylandığı , gerçekte hatalı poligon sayısının 112 adet olmasına karşın idarenin kusuru nedeniyle hatalı olarak bildirilen 2502 poligonun yeniden ölçülmesi itibarıyla davalı yüklenicinin fazladan iş yaptığı, fazladan ölçülen 2390 poligon için hesaplanan 182 gün günün toplam ceza gününden düşülmesi gerektiği hususlarında hem fikir olduğu anlaşılmış olup davacı iller bankasının işin geç teslim edilmesi nedeniyle 19.556,97TL alacaklı olduğu anlaşıldığından davacının davasının kısmen kabulüne, Karşı dava yönünden; davalı- karşı davacıların 2390 adet poligonu davacı - karşı davalının hatalı bildirimi nedeni ile tekrar ölçmek zorunda kalması nedeni ile oluşan alacağının 19.585,75 TL olduğu, karşı dava dilekçesinde davalı - karşı davacıların fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00TL talep ettikleri , 01/11/2023 tarihli ıslah dilekçesi ile taleplerini ıslah ederek 19.585,75.-TL' ye çıkardıkları buna karşı davacı - karşı davalının ıslah edilen kısım yönünden zamanaşımı itirazında bulunduğu görülmüştür. Dava eser sözleşmesinden kaynaklı alacak davası olup 6098 sayılı TBK'nın 147/6. Maddesi gereğince yüklenicinin yükümlülüklerini ağır kusuruyla hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi dışında eser sözleşmesinden doğan davalar 5 yıllık zamanaşımı süresine tâbidir. Islah tarihi olan 01/11/2023 tarihi itibariyle 5 yıllık zamanaşımı süresi dolmuş olduğundan karşı davacıların davasının kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davanın Kısmen KABULÜ ile 19.566,97TL 'nin dava tarihi olan 28.01.2010 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine , fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Karşı davanın kısmen kabulüyle 10.000,00TL 'nin dava tarihi olan 26.03.2010 tarihinden itibaren eşleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin talebin zamanaşımı nedeni ile reddine, 3-Asıl dava yönünden alınması gereken 1.336,61TL harcın peşin yatırılan 3.839,85TL den mahsubu ile bakiye 2.503,24TL' nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran davacıya iadesine , 4-Asıl dava yönünden davacı- karşı davalı tarafından bu yargılama nedeni ile yapılan 19.050,00TL bilirkişi ücreti , 13 e tebliğat ücreti 89,00TL , 24 Normal tebliğat ücreti 554,00TL, 17 posta ücreti 361,80TL , 195,40keşif ücreti, 100TL taksi ücreti olmak üzere toplam 20.350,20TL 'nin kabul ve red oranına göre 1.539,90TL lik kısmının davalı - karşı davacılardan alınarak davacı ..... A.Ş 'ye ödenmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına , 5- Asıl dava yönünden davacı davada kendini vekille temsil ettirmiş olduğundan, kabul edilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte olan Av. Askeri Ücret Tarifesinin 13/1. Maddesi gereğince taktir edilen 17.900,00TL vekalet ücretinin davalı-karşı davacılardan alınarak davacı ... A.Ş tarafına verilmesine, 6- Asıl dava yönünden davalı- karşı davacılar kendilerini vekille temsil ettirmiş olduğundan, red edilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte olan Av. Askeri Ücret Tarifesinin 13/1. Maddesi gereğince taktir edilen 37.551,20TL vekalet ücretinin davacı -karşı davalı ... A.Ş 'den alınarak davalı -karşı davacılar tarafına verilmesine, 7-Karşı dava yönünden alınması gereken 683,10TL hartan peşin yatırılan 346,81TL 'nin mahsubu ile bakiye 336,29TL nin davacı - karşı davalı ... A.Ş' den tahsili ile hazineye gelir kaydına, 8- Karşı dava yönünden davalı- karşı davacılar tarafından bu yargılama nedeni ile yapılan 700,00TL bilirkişi ücreti, 54,40TL posta ücreti, 23TL tebliğat ücreti olmak üzere toplam 777,40TL'nin kabul ve red oranına göre 396,90TL lik kısmının davacı - karşı davalıdan ... A.Ş' den alınarak davalı - karşı davacılara ödenmesine, bakiyesinin davalı - karşı davacılar üzerinde bırakılmasına, 9-Karşı dava yönünden davalı - karşı davacılar davada kendini vekille temsil ettirmiş olduğundan red edilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte olan Av. Askeri Ücret Tarifesinin 13/2. Maddesi gereğince taktir edilen 10.000,00TL vekalet ücretinin davacı - karşı davalı ... A.Ş 'den alınarak davalı-karşı davacılar tarafına verilmesine, 10- Karşı dava yönünden davalı- karşı davacılar kendilerini vekille temsil ettirmiş olduğundan, red edilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte olan Av. Askeri Ücret Tarifesinin 13/2 Maddesi gereğince taktir edilen 9.585,75TL vekalet ücretinin davalı -karşı davacılardan alınarak davacı -karşı davalı ... A.Ş tarafına verilmesine, 11-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının HMK'nın 333.maddesi uyarınca davacıya iadesine, Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren mahkememize ... ilgili Hukuk Dairesi'ne gönderilmek üzere verilecek dilekçe ile 15 günlük süre içinde temyiz yolu açık olmak üzere Davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.12/12/2023 Katip ..... E İmza Hakim ..... E İmza