Anayasa Mahkemesi Birinci Bölüm, B. No: 2017/18196, 16.09.2020

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

KEMAL DEMİRTAŞ VE GÜLCAN DEMİRTAŞ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2017/18196)

Karar Tarihi: 16/9/2020

R.G. Tarih ve Sayı: 22/10/2020-31282

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması

nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiği

iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvurular 17/3/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvurular, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca konu yönünden hukuki irtibat bulunması

nedeniyle 2017/18170 numaralı başvurunun 2017/18196 numaralı başvuru ile

birleştirilmesine, incelemenin 2017/18196 numaralı başvuru dosyası üzerinden

yürütülmesine ve diğer başvuru dosyasının kapatılmasına karar verilmiştir.

5. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE

OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve

Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

A. Tazminat

Davasına İlişkin Süreç

9. Birinci ve ikinci başvurucu evlenip dört çocuk sahibi

olduktan sonra birinci başvurucu 17/6/2010 tarihinde devlet hastanesinde vasektomi

(erkeğin kısırlaştırılması) ameliyatı olmuştur. Söz konusu ameliyattan yaklaşık

19 ay sonra ikinci başvurucu hamile kalmış, hastanede yapılan test sonucunda

birinci başvurucunun spermatik kanallarının tam kapanmamış olduğu tespit edilmiştir.

10. Zararlarının tazmini için Sağlık Bakanlığına

yaptıkları başvurunun zımnen reddi üzerine başvurucular, idare aleyhine

19/6/2012 tarihinde Bursa 1. İdare Mahkemesinde tam yargı davası açmışlardır.

Dava dilekçesinde başvurucular; yaşlarının ileri olması ve ekonomik

durumlarının yetersiz olması nedeniyle gebelik istemedikleri için vasektomi

ameliyatına karar verdiklerini ancak doktorun hatalı tıbbi müdahalesi sonucu

vasektominin başarılı olmadığını, istemedikleri gebeliğin meydana geldiğini,

başka sağlık sorunları da bulunduğundan hamileliğin ve doğumun çok zor

geçtiğini, tedavi sürecinde yaşadıkları zorluklar nedeniyle psikolojilerinin

bozulduğunu, çocuğun bakım ve eğitim masraflarını karşılayacak güçlerinin

bulunmadığını belirterek maddi ve manevi zararlarının tazminini talep

etmişlerdir.

11. Başvurucular 8/10/2012 tarihli savunmaya cevap

dilekçelerinde Taburcu Sonrası Bilgi Formu'nu sunarak belgenin "Dikkat

Etmesi Gereken Noktalar" kısmında "4 ay korunacak."

ibaresi dışında başka bir şeyin yazılı olmadığını, kontrole gelmesi ve test

yaptırması konusunda kendilerine hiçbir çağrı veya uyarı yapılmadığını,

ameliyat sonrası test yapılması durumunda ameliyatın başarılı olmadığının

anlaşılabileceğini, doktorun gerekli aydınlatmayı yapma konusunda kusurlu

olduğunu bildirmişlerdir. Başvurucular doktorun vasektomi sonucunda geri

dönülemez şekilde kısırlık olacağını kendilerine söylediğini, buna güvenerek

ameliyata karar verdiklerini oysa başarısız bir ameliyat yapıldığını, ameliyat

sonrası gerekli testlerin ve bu konuyla ilgili uyarıların yapılmadığını,

doktorun kusuru açık olmasına rağmen durumun komplikasyon olarak

geçiştirilmesinin büyük haksızlık olduğunu vurgulamışlardır.

12. Yargılama sürecinde Adli Tıp Kurumu (ATK) tarafından

30/4/2014 tarihli rapor hazırlanmıştır. Anılan raporda vasektomi, gebelik

oluşmaması amacıyla erkeklerde her iki sperm kanalının bağlanması işlemi olarak

tanımlanmış; vasektomi sonrası spermatik kanalların tam kapanmaması durumunun

her türlü özene rağmen görülebilecek, tıbbi ihmal ya da kusura bağlı olmayan

komplikasyon olarak değerlendirildiği, uygulanan tıbbi işlem yönünden ilgili

doktora atfı kabil kusur bulunmadığı bildirilmiştir. Bunun yanı sıra raporda;

vasektomi sonrası gebelik oluşmaması amacıyla tıbbi kontrollerin yapılmasının

ve kişinin doğum kontrolü yönünden aydınlatılmasının gerekli olduğu,

dolayısıyla işlem sonrası yapılması gereken rutin kontrollere kişinin çağrılıp

çağrılmadığı, çağrıldı ise hastanın kontrollere gelip gelmediği ve işlem

sonrası gelişebilecek durumlarla ilgili süreç aydınlatmasının usule uygun

yapılıp yapılmadığı hususunun ortaya konulmasının mahkemenin takdirinde olduğu

belirtilmiştir. ATK raporunun "Tıbbi Belgeler" kısmında başvurucuların

ve ameliyatı gerçekleştiren doktorun imzalarının bulunduğu 17/6/2010 tarihli

Genel Onam Formu'nun yer aldığı, Taburcu Sonrası Bilgi Formu'nda hastanın 4 ay

korunacağı ve 28/6/2010 tarihinde kontrole gelmesi gerektiğinin yazılı olduğu

gösterilmiştir. ATK raporunun "Savunmalar" kısmında, ameliyatı

gerçekleştiren doktorun ifadesinde 4 ay sonra kontrole gelmesi gerektiğini

söylediği hâlde hastanın kontrole gelmediği belirtilmiştir.

13. Bursa 1. İdare Mahkemesi 19/11/2014 tarihinde

bilirkişi raporunu hükme esas alarak davanın reddine karar vermiştir. Kararın

gerekçesinde bilirkişi raporunun yerinde olduğu, rapora itirazların haklı

nedenlerinin olmadığı vurgulandıktan sonra ileri sürülen zarar ile idarenin

tazmin sorumluluğunu doğuracak nitelikte bir illiyet bağının bulunmadığı

vurgulanmıştır.

14. Başvurucular, anılan karara karşı temyiz kanun yoluna

başvurmuştur. Temyiz dilekçesinde başvurucular; bilirkişi raporunun yeterli

olmadığını, rapora itirazlarının değerlendirilmediğini, ayrıca ameliyat

öncesinde olası riskler konusunda bilgilendirilmediklerini ve Onam Formu imzalamadıklarını

vurgulamışlardır. Danıştay Onbeşinci Dairesi 11/2/2016 tarihinde, reddedilen

tazminat üzerinden nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmın

bozulmasına, diğer kısımların usul ve hukuka uygun olması nedeniyle onanmasına

karar vermiştir. Başvurucuların karar düzeltme talebi aynı Dairenin 10/1/2017

tarihli kararıyla reddedilmiştir.

15. Nihai karar başvuruculara 21/2/2017 tarihinde tebliğ

edilmiştir.

16. Başvurucular 17/3/2017 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

B. Ceza Soruşturmasına

İlişkin Süreç

17. Başvurucular, Onam Formu'ndaki imzaların kendilerine

ait olmadığı iddiasıyla ameliyatı gerçekleştiren hastane personeli hakkında

Bursa Cumhuriyet Başsavcılığına (Savcılık) şikâyette bulunmuştur.

18. Savcılık tarafından Osmangazi Kaymakamlığından

soruşturma izni istenmiştir. Kaymakamlığın başlattığı ön inceleme sırasında

hazırlanan 22/4/2015 tarihli raporda ameliyatı gerçekleştiren doktorun kusur ve

ihmalinin bulunmadığı belirtilmiştir. Bunun yanı sıra söz konusu raporda, ikinci

başvurucunun eşinin ameliyat olmasına razı olduğu, bu ameliyata ortaklaşa karar

verdiklerini beyan ettiği, Hasta Onam Formuna başka birinin imza atmasını

gerektirecek herhangi bir menfaat unsuru bulunmadığı ifade edilmiştir.

19. Ayrıca Kaymakamlık tarafından Bursa Şevket Yılmaz

Eğitim ve Araştırma Hastanesi Üroloji Bölümünde görevli üç doktordan oluşan

bilirkişi heyetinden alınan raporda "Türkiye'nin üyesi olduğu Avrupa

Üroloji Birliğinin 2014 yılında yayınlamış olduğu kılavuza göre etkili ameliyat

tekniği kullanıldığında vasektomiden sonra rekanalizasyon (sperm kanallarının

kendiliğinden tekrar uç uca birleşmesi) riskinin <%1 olarak belirtilmiştir.

Bu nedenle nadir oluşabilecek bu durum hakkında hasta önceden

bilgilendirilmelidir. Yine aynı kılavuzda vasektomiden sonraki 3. ayda sperm

tahlili yapılması gerektiği ve hiçbir hareketli sperm izlenmemesi gerektiği

bildirilmiştir. Kalıcı hareketli sperm varlığı vasektominin yetmezliğini ve

yapılan cerrahi işlemin tekrar edilmesi gerekeceğini gösterdiği bildirilmiştir.

Bu bilgilere dayanarak vasektomi ameliyatından sonra gebelik oluşması nadir de

olsa gerçekleşebilecek bir durum olup tıbbi ihmal veya kusura bağlı olmayan

komplikasyon olarak değerlendirilmiştir. Üroloji uzman doktoru [A.G.nin]

yapılan muayene, teşhis ve tedavinin tıp bilimlerine uygun yapıldığı ancak

hastanın ameliyat sonrası kontrollere gidip gitmediği ile ilgili belge

bulunmadığı görüldü." denilmiştir.

20. Osmangazi Kaymakamlığı 22/4/2015 tarihinde ameliyatı

gerçekleştiren doktor hakkında soruşturma izni verilmemesine karar vermiştir.

Bu karara karşı yapılan itirazı Bursa Bölge İdare Mahkemesi 11/6/2015 tarihinde

reddetmiştir. Bursa Cumhuriyet Başsavcılığı da 25/6/2015 tarihinde ameliyatı

yapan doktor hakkında inceleme yapılmasına yer olmadığına karar vermiştir.

IV. İLGİLİ

HUKUK

21. Tıbbi ihmal ile ilgili hukuk için bkz. Fındık

Kılıçaslan, B. No: 2015/97, 11/10/2018, §§ 19-27; Cihan Beyribey, B.

No: 2014/19450, 26/12/2018, §§ 23-28.

22. 24/5/1983 tarihli ve 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında

Kanun'un "Nüfus planlaması" kenar başlıklı 2. maddesinin

birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

"Nüfus planlaması, fertlerin

istedikleri sayıda ve istedikleri zaman çocuk sahibi olmaları demektir.

Devlet, nüfus planlamasının öğretimi ile

uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır. Nüfus planlaması gebeliği

önleyici tedbirlerle sağlanır."

23. 2827 sayılı Kanun'un "Sterilizasyon ve

kastrasyon" kenar başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Sterilizasyon, bir erkek veya

kadının çocuk yapma kabiliyetinin cinsi ihtiyaçlarını tatmine mani olmadan

izalesi için yapılan müdahale demektir."

24. 2827 sayılı Kanun'un "Gebeliğin sona

erdirilmesinde izin" kenar başlıklı 6. maddesinin ikinci fıkrası

şöyledir:

"4 üncü maddenin ikinci ve 5

inci maddenin birinci fıkralarında belirtilen ve rızaları aranılacak kişiler

evli iseler, sterilizasyon veya rahim tahliyesi için eşin de rızası gerekir."

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

25. Mahkemenin 16/9/2020 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların

İddiaları

26. Başvurucular ameliyatın sonuçları hakkında

kendilerine bilgi verilmediğini, Onam Formu imzalatılmadığını, doktorun

söylemlerine göre birinci başvurucunun kesin olarak kısırlaşacağını

düşündüklerini, doktorun sadece dikişlerin alınması için çağırdığını,

ameliyattan sonra tekrar kontrole çağırmadığını, ameliyattan sonra sperm testi

yapılmadığını, bu konuda da bilgi verilmediğini belirtmişlerdir. Başvurucular

ayrıca derece mahkemesinin eksik inceleme ile karar verdiğini, maddi ve manevi

olarak zarara uğradıklarını vurgulayarak eşitlik ilkesi ve Anayasa’nın 40.

maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüşlerdir.

B. Değerlendirme

27. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve

manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî

varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

28. Anayasa'nın "Sağlık hizmetleri ve çevrenin

korunması" kenar başlıklı 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden

ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve

verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek

elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

29. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16).

30. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında,

herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmekte olup söz konusu düzenleme Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8.

maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan

fiziksel ve zihinsel bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir (Fındık

Kılıçaslan, § 33).

31. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz

konusu olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü

şeklindeki tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci

fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelemiştir (Melahat Sönmez, B. No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet

Sevim, B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690,

11/5/2017).

32. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda

başvurucuların tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17.

maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını

koruma hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

1. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

33. 2827 sayılı Kanun'un 2. maddesine göre nüfus

planlaması, fertlerin istedikleri sayıda ve istedikleri zaman çocuk sahibi

olmaları demektir ve gebeliği önleyici tedbirlerle sağlanır. Doğum kontrol

yöntemlerinden biri olan vasektomi, ATK raporunda gebelik oluşmaması amacıyla

erkeklerde her iki sperm kanalının bağlanması işlemi olarak tanımlanmıştır

(bkz. § 12). 2827 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca ve ATK raporunda

belirtildiği üzere vasektomi olacak kişi evli ise işleme eşinin de ayrıca onay

vermesi gereklidir. Olayda vasektomi ameliyatını olan kişi birinci başvurucu

olmakla birlikte vasektominin amacının gebeliği önlemek olduğu dikkate

alındığında ameliyatın etki ve sonuçlarının doğrudan birinci başvurucunun eşi

olan ikinci başvurucunun bedeni üzerinde ortaya çıktığı açıktır. Bu nedenle

ikinci başvurucunun da vasektomi ameliyatının sonuçlarından kişisel olarak ve

doğrudan etkilendiği, dolayısıyla mağdur statüsünün bulunduğu kabul edilmiştir.

34. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine

ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas

Yönünden

a. Genel

İlkeler

35. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında

herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi

varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel

kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B.

No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

36. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak

bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek

keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler

nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi ve

manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet

Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 49). Nitekim Anayasa’nın

56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık alanında

yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B.

No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

37. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi

varlıklarını koruma hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları

tarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddi

ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak

şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet Acartürk, § 51).

38. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler

konusunda temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek

olan hukuk veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No:

2013/2839, 3/4/2014, § 38).

39. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında

hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat

davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi

gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri

yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve

özenle bir inceleme yapıp yapmadığının ya da ne ölçüde yaptığının da Anayasa

Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekir. Zira derece mahkemeleri

tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin

daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu

önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147,

14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 32).

40. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların

oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal

makamların ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve

belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında

fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu,

B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını

koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin

somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde

değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece

mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip

etmediğinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için

öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat

Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 44).

41. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri,

tarafların kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini

sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli

açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere dayandırılmalıdır

(Murat Atılgan, § 45).

42. Tıbbi müdahaleden önce kişinin gerektiği şekilde

bilgilendirilerek rızasının alınmaması, kişinin maddi ve manevi varlığını

koruma hakkının ihlaline sebep olabilir. İstisnai hâller dışında tıbbi müdahale

ancak ilgili kişi bilgilendirilip rızası alındıktan sonra yapılabilir.

Hastaların durumun farkında olarak karar verebilmelerini sağlamak için

uygulanması düşünülen tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkında kendilerine

bilgi verilmiş olmalıdır. Bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbi

müdahale arasında hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadar

uygun bir zaman aralığı bırakılmış olmalıdır (Ahmet Acartürk, § 56).

b. İlkelerin

Olaya Uygulanması

43. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17.

maddesi kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında

yerine getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli,

§ 36). Bu sebeple başvuruya konu olay, devletin kişinin maddi ve manevi

varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamıyla

sınırlı olarak incelenmiştir.

44. Hukukumuzda, hasta hakları, tıbbi işlemlerden önce

kişilerin bu işlemler ve sonuçları hakkında aydınlatılması yükümlülüğü ile

Sağlık Bakanlığının tıbbi hizmetler sunan kurumlar üzerindeki denetim görevi

konusunda oldukça ayrıntılı ve yeterli düzenlemelerin mevcut olduğu

anlaşılmaktadır (bkz. §§ 21-24; Ahmet Acartürk, § 66). Ancak bu

düzenlemelerin mevcut olması yeterli olmayıp Anayasa'nın 17. maddesindeki

güvencelerin sağlanabilmesi için pratikte de etkin bir şekilde uygulanması

gerekmektedir (Mehmet Çolakoğlu, § 49).

45. Başvurucuların olaya dair şikâyetlerinin özü,

vasektomi ameliyatından sonra sperm testi yapılması gerektiği hâlde bu konuda

bilgilendirilmedikleri ve ameliyattan sonra kontrole çağrılmadıkları, ilgili

testlerin yapılmadığı, bu nedenle ameliyatı gerçekleştiren doktorun kusurlu

olduğu hususlarına ilişkindir.

46. Yargılama sürecinde alınan ATK raporu ile Bursa

Şevket Yılmaz Eğitim ve Araştırma Hastanesi Üroloji Bölümünde görevli üç

doktordan oluşan bilirkişi heyetinin raporunda vasektomiden sonraki 3. ayda

sperm tahlili yapılması gerektiği, vasektomi sonrası gebelik oluşmaması

amacıyla tıbbi kontrollerin yapılması ve kişinin doğum kontrolü yönünden aydınlatılmasının

gerekli olduğu vurgulanmıştır. ATK raporunda ameliyat sonrası kişinin yapılması

gereken rutin kontrollere çağrılıp çağrılmadığı, çağrıldı ise hastanın

kontrollere gelip gelmediği ve işlem sonrası gelişebilecek durumlarla ilgili

süreç aydınlatmasının usule uygun yapılıp yapılmadığı hususunun ortaya

konulmasının mahkemenin takdirinde olduğu belirtilmiştir. Tıbbi belgelere göre

ise Taburcu Sonrası Bilgi Formu'nda hastanın 4 ay korunacağı ve

ameliyattan yaklaşık on gün sonra (28/6/2010 tarihinde) kontrole çağrıldığı

görülmüştür. Birinci başvurucu bu tarihte kontrole gittiğini ve dikişlerinin

alındığını, bu tarihten sonra bir daha kontrole gelmesi konusunda kendisine

hiçbir çağrı veya uyarı yapılmadığını beyan etmiştir. Başvuruculara ameliyattan

önce imzalatılan Onam Formu'nda birinci başvurucunun ameliyattan sonra sperm

testi yaptırması gerektiği yönünde hiçbir bilgi, açıklama, uyarı yoktur.

Yargılama dosyasında başvurucunun ameliyattan 3 veya 4 ay sonra kontrole

çağrıldığı ve sperm testi yapılacağı hususunda hiçbir belge bulunmamaktadır.

Yukarıda anılan her iki bilirkişi raporunda da hastanın ameliyat sonrası

kontrollere çağrılıp çağrılmadığı konusunda belge olmadığı bildirilmiştir.

47. Buna göre bilirkişi raporları uyarınca hastanın

vasektomi ameliyatı sonrasında sperm testi için kontrole çağrılmasının tıbbi

bir gereklilik ve önceden öngörülebilir olduğu, birinci başvurucunun bu test

için kontrole çağrıldığına yönelik bir belgenin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Başvurucular dikişlerin alınması haricinde kontrole çağrılmadıklarını, ameliyat

sonrasında sperm testi yapılmadığını, doktorun bu konuda kendilerine bilgi

vermediğini yargılama sürecinde savunmaya cevap ve temyiz dilekçelerinde dile

getirmişlerdir. Derece mahkemesi, olayda idarenin kusurunun bulunmadığı yönünde

görüş bildiren ATK raporuna dayanarak davanın reddine karar vermiştir. Hâlbuki

hükme esas alınan ATK raporunda da ameliyat sonrası kişinin yapılması gereken

rutin kontrollere çağrılıp çağrılmadığı, çağrıldı ise hastanın kontrollere gelip

gelmediği ve işlem sonrası gelişebilecek durumlarla ilgili süreç

aydınlatmasının usule uygun yapılıp yapılmadığı hususunun derece mahkemesi

tarafından araştırılması gerektiği bildirilmiş olmasına rağmen derece mahkemesi

tarafından bu konuda hiçbir gerekçe ve açıklamaya yer verilmediği görülmüştür.

Başvurucuların söz konusu iddialarını temyiz dilekçesinde de ileri sürdükleri

ancak temyiz merciinin kararında da bu konuyla ilgili hiçbir gerekçeye yer

verilmediği gözetildiğinde anılan iddianın yargılama makamları tarafından

karşılanmadığı anlaşılmaktadır.

48. Bu durumda yapılması gereken rutin kontrollere

birinci başvurucunun çağrılıp çağrılmadığı, çağrıldı ise kontrollere gelip

gelmediği ve ameliyat sonrası gelişebilecek durumlarla ilgili süreç

aydınlatmasının usule uygun yapılıp yapılmadığı konusunda yargılama sürecinde

bir araştırma yapılmamış ve bu konu açıklığa kavuşturulamamıştır. Sonuç olarak

başvurucunun vücut bütünlüğüne yönelik tıbbi müdahalenin sonuçları bakımından

tıp kurallarına göre öngörülebilir nitelikte komplikasyon ve riskler hakkında

yeterli bir biçimde aydınlatılmadığı iddiası yönünden mahkeme kararlarında

konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya konulmadığı anlaşılmaktadır.

Üstelik başvurucunun belirtilen iddia ve şikâyetleri, yargılamanın sonucuna

doğrudan etki edebilecek mahiyettedir. Dolayısıyla yargısal makamlarca bu

değerlendirmelerin yapılmaması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığının

korunması ve geliştirilmesi hakkı bakımından kamu makamlarının pozitif

yükümlülüklerini yerine getirmedikleri kanaatine varılmıştır.

49. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde

güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının

ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı

Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

50. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda,

başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal

kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme

kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden

yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama

yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata

hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.

Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal

kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse

dosya üzerinden karar verir.”

51. Başvurucular, yargılamanın yenilenmesi ile tazminat

talep etmiştir.

52. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK.], B.

No: 2014/8875, 7/6/2018,) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl

ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi

diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine

getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına

geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret

etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

53. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal

edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle

getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için

ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,

ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan

kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların

giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir

(Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

54. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya

mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı

Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün

79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın

bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme,

usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan

kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya

özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi

tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul

hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin

yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir

yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan

mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa

Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden

ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet

Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

55. İncelenen başvuruda, ATK raporunda belirtilmesine

rağmen ameliyat sonrası tıbben yapılması gereken sperm testi için birinci

başvurucunun kontrole çağrılıp çağrılmadığı hususunun derece mahkemesince

araştırılmaması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının

ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu durumda ihlalin derece mahkemesi

kararından kaynaklandığı anlaşılmıştır.

56. Bu durumda başvurucuların maddi ve manevi varlığının

korunması hakkına yönelik ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak

yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı

fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu

kapsamda yeniden yargılama sürecinde mahkemelerce yapılması gereken iş,

öncelikle hak ihlaline yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılmasından ve

Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında

belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple

kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili yargı merciine

gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

57. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat

talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

58. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 515 TL harçtan

oluşan yargılama giderinin başvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesi

gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının

ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan

kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin kişinin maddi ve manevi

varlığını koruma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yeniden yargılama yapılmak üzere Bursa 1. İdare Mahkemesine (E.2012/695,

K.2014/1195) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuların tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 515 TL harçtan oluşan yargılama giderinin

başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucuların

Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde

yapılmasına, ödemede gecikme olması halinde bu sürenin sona erdiği tarihten

ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 16/9/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Burhan ÜSTÜN

Muammer TOPAL

Selahaddin MENTEŞ

Raportör

:

Şermin BİRTANE

Başvurucular

:

1. Kemal DEMİRTAŞ

2. Gülcan DEMİRTAŞ