Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2012/15462 E. 2012/18229 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği reddetmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, iş sözleşmesinin sebep gösterilmeden işverence feshedildiğini ileri sürerek, davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davalı şirktte çalışan sayısının otuz kişiden az olması sebebiyle davacının iş güvencesi hükümlerinden faydalanmasının mümkün olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, davalı şirkette çalışan sayısının otuz kişiden az olması sebebiyle davacının iş güvencesi hükümlerinden faydalanamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davacı taraf temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kap­samı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işye­rinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız). Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir. İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşme­leri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulun­durulmalıdır. 4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uy­gulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır. Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır. Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar sayılı ilamımız).

Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta; Mahkemece 23.10.2009 tarih ve 2009/266-614 E-K sayılı karar ile davacının işe iadesine karar verilmesi akabinde kararın davalı vekilince temyizi üzerine Dairemizin 25.02.2011 tarih ve 2009/48585---2011/5097 E-K. sayılı ilamı ile "...davacının aynı binada farklı odalarda faliyet gösteren dava dışı Sarıcılar şirketi ve Rua Mühendislik şirketinin de telefonlarına baktığını beyan ettiklerinden bu şirketlere ait davacının sözleşmesinin fesih tarihindeki işçi sayısının sorulmak suretiyle birlikte istihdam hususunun detaylıca belirlenerek davacının aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermesi durumunda davanın kabulü ile işe iadesine, aksi halde davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır..." gerekçesiyle karar bozulmuştur. Mahkemece anılan bozma ilamına uyma kararı verilmesi akabinde yeniden yapılan yargılamada birlikte istihdam olgusu kabul edilmesine karşılık fesih tarihi itibariyle işverenlerin toplam işçi sayısının 30 işçiyi bulmadığı değerlendirmesi yapılarak davanın reddine karar verilmiştir. Bozma ilamı sonrası işçi sayılarının tespiti bakımından Sosyal Güvenlik Kurumundan getirtilen belgeler incelendiğinde, fesih tarihinin içinde yer aldığı 2009 yılının 2. ayından başlamak üzere 20 10... yıllarını da içine alacak şekilde işçi sayılarını gösteren kayıtlar olduğu anlaşılmaktadır. Yine bu belgelere göre davalı şirketin dönemsel olarak işçi sayılarında artışlar yaşandığı görülmektedir. Otuz işçi sayısının saptanmasında belirli veya belirsiz süreli ya da tam veya kısmi süreli veyahut mevsimlik iş akdi ile çalışanlar, hastalık, izin vb. nedenlerle iş akdi askıda olanlar dikkate alınır.(Prof. Dr. Sarper Süzek – İş Hukuku s. 496) Yapılan bu tespitlere göre Mahkemece yapılacak iş fesih tarihi öncesindeki yıllara ait işçilerin isimlerini ve sayılarını gösterir belgeleri celbederek tek tek isimler üzerinden hareketle dönemsel olarak benzer işçilerin belli zamanlarda çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve bu bağlamda yıl içerisinde belli aylarda çalışan ve yılın geri kalanında iş akdi askıda bulunan işçiler bulunup bulunmadığı belirlemek olmalıdır. Gerekirse bu tespitin yapılabilmesi işçilerle ilgili tutulan şahsi dosya vb. işveren belgelerine müracaat edilmelidir. Tüm bu yapılan araştırmalar neticesinde işverene bağlı olarak yıl içerisinde belli aylarda fiilen hizmet verip yılın geri kalanında iş akdi askıda bulunan işçilerin bulunduğunun tespit edilmesi halinde iş akdi askıda bulunan işçilerin de 30 işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekirken Mahkemece eksik inceleme ve yazılı gerekçe ile karar verilmesi isabetsizdir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.05.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.