Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2010/3098 E. 2012/10760 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ DAVA :Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, maaş alacağı, ... parası, vergi iadesi ile ulusal ... ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, iş sözleşmesini 2007 yılı Eylül ve Ekim maaşının ödenmemesi gerekçesiyle haklı olarak feshettiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile maaş, vergi iadesi, ... parası, fazla mesai ve genel tatil alacaklarının .. Şirketinden tahsilini istemiştir. Davacı bu dosya ile birleşen dava dosyasında; .. .. Şirketinde çalışmakta iken 2007 Eylül ve Ekim maaşlarının ödenmemesi üzerine iş akdini haklı olarak feshettiğini, davalı işyerinin 18.10.2007 tarihinde .. .. şirketine marka devir sistemi ile devir edildiği ve halen .. Merkezinde söz konusu şirketin faaliyetini sürdürdüğünü, ayrıca 04.12.2007 günü .. Gazetesinde yayınlanan ilanda .. .. Laboratuarın .. .. bünyesine katılmış olduğunun belirtildiğini, 4857 sayılı İş Kanunu 6. maddesi anlamında işyeri devrinin olduğunu, işyerini devir alan yeni işverenin de tüm hak ve borçlara taraf olduğunu belirterek kıdem ve ihbar tazminatları ile maaş, vergi iadesi, ... parası, fazla mesai ve genel tatil alacaklarının müştereken ve müteselsilen tahsilini istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı .. .. Laboratuvar Tic. Ltd. Şti., şirketin 2007 yılının Haziran ayından itibaren zayıfladığını tüm çalışanlarına bildirdiğini, davacının tüm ücret alacaklarının zamanında ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir. Davalı .. .. ... Sis. İnş. San. Tic. Ltd. Şti., diğer davalı .. .. Şirketinin markasının satın almasından sonra davacının .. . Şirketinden maaşlarını alamadığını belirterek çalışma teklifinde bulunduğunu, davalı .. .. Şirketinin ayrılarak 03.11.2007 tarihinde çalışmaya başladığını, 27 gün çalıştığını, 01.12.2007 günü işten ayrıldığını, diğer davalı .. .. Şirketinin markasının satın alınmasından sonra isim değiştirerek .. .. Tahlil Laboratuvarları adıyla aynı yerde faaliyet gösterdiğini, .. ... Kiralama AŞ'den bazı tıbbi cihazların kiralandığını, kiralanan makinelerin haricinde yeni tıbbi cihazlarla laboratuvarın donatıldığını, ...'de faaliyet gösterdiklerini, ....'da marka satın alınması suretiyle şube açtıklarını, davalı şirketler arasında işyeri devrinin olmadığını, sadece marka devri olduğunu, davacının alacaklarından sorumlu olamayacaklarını savunarak davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davalı .. Şirketine karşı açılan davanın kısmen kabulüne, diğer davalı .. .. Şirketi hakkında açılan davanın husumet nedeni ile reddine karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davacı temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır. Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır. İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır. İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir. İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir (Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119.). Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir. Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır. 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir. İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır. Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.). İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez. İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.). Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir. Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır. İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, ... ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, ... ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır. Somut olayda davacı davalılar arasında işyeri devri olduğunu, alacaklardan birlikte sorumlu olduklarını iddia etmiştir. Davalı .. .. Şirketi ise marka devri olduğunu, işyeri devri olmadığını savunmuştur.

Davalı .. Şirketi 18.10.2007 tarihinde noterde düzenlenen Marka Devir Sözleşmesi ile “..” markasını 1.000,00 TL bedel karşılığında tüm hak ve yükümlülükleri ile birlikte diğer davalı .. .. Şirketine devretmiştir. 16.10.2007 tarihinde davalılar arasında düzenlenmiş olan “..” başlıklı belge incelendiğinde ise (...Konu başlıklı bölümde taraflardan .. .. Şirketine ait olan .. Markasının ve faaliyet gösterdiği adresteki menkul malların satış suretiyle .. Şirketine devrine ve faaliyet gösterdiği adresin .. .. Şirketine devir ve terkinine ilişkin protokoldür... ibarelerinin bulunduğu görülmekte olup içeriğinde ise .. .. şirketine ait menkul malların Leasing şirketi aracılığı ile .. .. Şirketine devredilecektir....) hükümlerinin bulunduğu görülmektedir. Keza dosyaya ... Kiralama ödeme planı ile ödeme planı ihbarnamesi başlıklı belge örneklerinin de sunulduğu görülmektedir. Davacı tarafından gazete ilanı sunulmuş olup, ilanda ise .. Tanı Laboratuvar ve .. .. unvanlarının aynı ilan içinde yer aldığı, içeriğinde ise “.. .. Laboratuvarları yenilenen yönetim anlayışı, her biri konusunda uzman hekim ve çalışanlarıyla hizmette maksimum kalite amaçlayan .. .. Bünyesine katılmış olmanın ... ve gururunu yaşamaktadır” şeklinde açıklamanın olduğu anlaşılmaktadır. Ticaret Sicil Gazetesi örneği ibraz edilmiş olup incelenmesinde ise ... Lab. Ltd. Şti. Kızıltoprak .. Şubesinin açılışına ilişkin olduğu, şirketin 18.10.2007 tarihli kararı ile şube açılmasına karar verdiği, bunun 23.10.2007 tarihinde tescil edildiği ve 30.10.2007 tarihli bu gazete ile de ilanın yapılmış olduğu, şube adresinin de diğer davalının adresi olduğu görülmektedir. Dinlenen taraf tanıkları da davacının marka devrinden sonra davalı .. .. Şirketinde çalıştığını beyan etmişlerdir. Davalı .. Şirketi de davacının 27 gün çalıştığını, iş sözleşmesini davacının feshettiğini savunmuştur. Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davalılar arasında fiili bir bağın bulunduğu anlaşılmaktadır. Buna göre davalı şirketlerin davacının iş sözleşmesinden kaynaklanan tazminat ve işçilik alacaklarından müteselsil sorumluluğu bulunmaktadır. Yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler ve ilke kararı da dikkate alınarak davacının alacakları hakkında davalıların birlikte sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır. 2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.). Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Somut olayda davacı net 700,00 TL maaş aldığını ileri sürmüştür. Davalı ise cevap dilekçesinde davacının ücretine ilişkin her hangi bir açıklama da bulunmamıştır. Dosyaya ibraz edilen ücret bordrolarından davacının son ücretinin net 680,00 TL olduğu anlaşılmaktadır. Davacı tarafından sunulan ücret listesinde ise işverenin kaşesi mevcut olup imza olmadığı ve davacının ücretinin 700,00 TL olarak belirtildiği görülmektedir. Dinlenen davacı tanıklarından .. ... davacının ücretinin net 700,00 TL civarında olduğunu belirtmiş, diğer tanık ise davacının ücretini bilmediğini beyan etmiştir. Mahkemece emsal ücret araştırması yapılmış olup davacının ücretinin asgari ücretin 1,25 katı olabileceği bildirilmiştir. Ancak mahkemece bordroya itibar edilerek hüküm kurulmuştur. Yukarıda yazılı ilke kararı doğrultusunda davacının meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği detaylıca araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Mahkemece eksik araştırma ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.04.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.