Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2010/29236 E. 2012/39233 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılardan ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, davalı ... Belediyesi'nin ihale ile diğer davalı ...'a verdiği park ve bahçeler temizlik ve bakımı ile güvenliği işinde park görevlisi olarak çalıştığını, akdin haksız olarak sona erdirildiğini iddia ederek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve fazla çalışma ücretinin ödetilmesini istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı ... Belediyesi, davacının alt işveren işçisi olduğunu ve husumet ehliyetlerinin olmadığını, davacının çalıştığı bölümde çalışan diğer işçilerin açtığı emsal dava dosyalarında yazın haftada 21 saat, kışın haftada 6 saat fazla çalışma hesaplandığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Davalı ..., iş akdinin belediye tarafından ihale bitiminde sona erdirildiğini belirterek, davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş sözleşmesinin ihale süresi bitiminde önelsiz sona erdirildiği ve tanık beyanlarına göre davacının fazla çalışma yapıp ücretinin ödenmediği sonucuna varılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalı ... temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ...'nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir. Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır. Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.20 06... /20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir. İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır. 4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür. Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir. Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır. Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir. İşçiye her ay ödenen ücret içinde fazla çalışmaların bir kısmının yer aldığı taraflarca kabul edildiğine göre 270 saatin 12 aya bölünmesi sonucu belirlenen 22.5 saat, her ay için kanıtlanan fazla çalışma süresinden indirilmelidir. İşçinin fazla çalışmasının kanıtlanamadığı veya çalışmaların karşılığının tam olarak ödendiği aylar için böyle bir indirime gidilmez. Somut olayda davacı, haftada 6 gün çim biçme ve ağaç budama işleri de dahil olmak üzere belediyenin park ve bahçe işlerinde park görevlisi olarak günde 10-11 saat çalıştığını belirterek, fazla çalışma ücretinin ödetilmesini istemiştir. Davalılar talebin reddini istemiştir. Davalı ... vekili, talebin kabul edilmesi halinde, emsal Yargıtay kararlarında park ve bahçe işlerinde davacı gibi çalışan işçilerin yazın haftada 21 saat, kışın haftada 6 saat fazla mesai yaptığı tespit edildiğinden buna göre karar verilmesini istemiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının, belediyenin park ve bahçe işlerinde bekçi olarak Eylül-Mayıs döneminde saat 08.00-20.00 arasında 1 saat ara dinlenmesi ile, Mayıs-Eylül döneminde ise 10.00-22.00 arasında 1 saat ara dinlenmesi ile çalışıp tüm yıl boyunca haftada 21 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir. Aynı iş yerinde davacı ile aynı işi yapan işçilerin Dairemiz incelemesinden geçen emsal dava dosyalarında ise, yaz döneminde haftada 21 saat, kış döneminde haftada 6 saat fazla mesai yapıldığı kabul edilmiştir. Davacının fazla çalışma alacağının yazın haftada 21 saat, kışın haftada 6 saat olarak tespiti ve kabule göre de günde 12 saatlik mesaide en az 1,5 saat ara dinlenmesi düşülmesi gerekirken, mahkemece davacının fazla çalışma ücretinin belirtilen şekilde hesaplanması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.11.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.