Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/8034 E. 2013/14921 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara,hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine. 2- Davacı vekili müvekkilinin ... Tatil Sitesinde 23/05/2005 tarihinden aralıksız ve kesintisiz olarak 30/08/2010 tarihine kadar çalıştığını, müvekkilinin site içerisinde bekçilik, bahçevanlık ve sitenin bütün işlerini yapmak suretiyle yerine getirdiğini, mesaiye kalmaksızın günde 16-17 saat mesai yaptığını, yaz aylarında daha da fazla çalıştığını, müvekkilinin asgari ücret üzerinden maaşını aldığını, bunun dışında fazla mesailerinin ücretlerinin hiçbir zaman ödenmediğini, müvekkilinin hiçbir zaman yıllık izin, hafta tatili ve genel tatilde ilişkin hiçbir izni kullandırılmadığını, bunlara ilişkin kendisine de ek bir ücret hiçbir zaman ödenmediğini, yasal dayanağı olmadan müvekkilinin işten çıkarılması sebebiyle kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, hafta tatili, genel tatil ve fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir. Davalı vekili davacının kendisi işten ayrıldığını, müvekkilin işten ayrılma demesine rağmen ,çocukların eğitimi için burada bir gelecek göremediğinden bahisle işten ayrıldığını, davacı işçinin 18/08/2010, 19/08/2010 ve 20/08/2010 tarihleri arasında işe gelmediğinden bahisle tutanak tutulduğunu ve işçinin sözleşmesinin görevini yapmadığından bahisle müvekkil davalı tarafından haklı nedenle fesih edildiğini, 17.08.2010 tarihli tutanakla kendi isteği ile işten ayrıldığının tutanak altına alındığını, ancak işçinin kötü niyetli olarak bu tutanağa kendi isteği ile işten ayrılmadığını yazdığını bildirerek davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür. Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır. Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez. Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir. Fesih bildiriminde "fesih" sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir, işçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden "işverenin feshi" olarak değerlendirilmektedir. Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanununun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır. Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hâkimiyet alanına girdiği andır. Bildirim sürelerine ilişkin 4857 sayılı Yasanın 17nci maddesindeki kurallar nispî emredici niteliktedir. Taraflarca bildirim süreleri ortadan kaldırılamaz ya da azaltılamaz. Ancak, sürelerin sözleşme ile arttırılabileceği Kanunda düzenlenmiştir. Ancak, bildirim önellerinin arttırılabileceği belirtilmiş olmakla birlikte. Yasada bir üst sınır öngörülmemiştir. Dairemiz tarafından, üst sınırın hâkim tarafından belirlenmesi ve en fazla ihbar ve kötüniyet tazminatlarının toplamı kadar olması gerektiği kabul edilmektedir . İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar. İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez. Somut olayda davacı davalıya 22.07.2010 tarihinde noterden ihtar çekerek fazla mesai, hafta tatili ile dini ve milli ... ücret alacaklarının ihtarın tebliğinden itibaren 7 gün içinde ödenmesini talep etmiştir.Bu ihtarname davalıya 27.07.2010 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davacı davalıya 10.08.2010 tarihinde çektiği ikinci ihtarnamede ise, fazla mesai, hafta tatili ile dini ve milli ... ücret alacaklarının ödenmemesi sebebi ile iş akdini fesh ettiğini bildirmiş, bu ihtarname davalıya 17.08.2010 tebliğ edilmiştir. Mahkemece alınan bilirkişi raporu ve tanık beyanları göz önünde bulundurularak davacının fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin ödenmediği kanaatine ulaşılmış ve davacının feshinin haklı olduğu kabul edilmiştir. Davacının birinci ihtarnamesine rağmen hafta tatili, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücretleri ödenmediği, davacının iş akdini bu sebeple haklı olarak fesh ettiği anlaşılmaktadır. İş akdi davacı tarafından feshedildiğinden ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine 18.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.