Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/4549 E. 2013/11575 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı vekili, müvekkilinin davalı üst işveren ... Genel Müdürlüğü bünyesinde çeşitli alt işveren şirketlerde çalıştığını beyan edip iş sözleşmesinin işverence haklı bir sebebe dayanmaksızın feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacaklarının hüküm altına alımasını talep etmiştir. Davalı taraf ihale makamı olmaları nedeniyle alt-üst işveren ilişkisi bulunmadığını davalıya husumet yöneltilemeyeceğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, alt işveren üst işveren ilişkisinin bulunduğunun kabulüyle davalının iş sözleşmesini davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazacak şekilde feshettiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir. Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir. 4857 sayılı İş Kanununun 36 ncı maddesinde, “Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden öderler” şeklinde kurala yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre ihale makamı, işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol etmek durumundadır. Yapılacak olan kontrol ya da işçinin başvurusu üzerine ödenmeyen ücretlerin bulunduğunun tespit edilmesi halinde, belli şartlarla ihale makamının sorumluluğu söz konusu olur. İhale makamının yapmış olduğu ilan üzerine işçilerin başvuruda bulunmamış olmaları, kamu kurumunun anılan madde kapsamındaki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, işçilerin her hak ediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği öngörülmüştür. Maddede sözü edilen ücret her hak ediş dönemi için “son üç aylık temel ücret” olarak değerlendirilmelidir. Yine ihale makamının ihbar ve kıdem tazminatı ile kullandırılmayan izinler sebebiyle herhangi bir sorumluluğu söz konusu değildir. İhale makamı olan kamu kurumunun, her hak ediş dönemine ilişkin son üç aylık ücretten sorumluluğu, Yasadan doğan bir sorumluluktur. İşverenle ihale makamının birlikte dava edilmesi durumunda, müştereken müteselsilen sorumluluğa dair karar verilmelidir. İhale makamının tek başına dava edildiği durumlarda, işçinin mükerrer yararlanmasını önlemek için işverence sözü edilen ücretlerin ödenip ödenmediği araştırılmalıdır. Somut olayda mahkemece davalı ... Kurumunun Kribraj Tesislerinin çalıştırılması için dava dışı şirketlerle yaptığı sözleşme dosyada olmadığı için davalı ile dava dışı kişi ya da kişiler arasında ihale makamı müteahhit ilişkisi mi yoksa asıl işveren-alt işveren ilişkisi mi olduğu hususu denetlenememektedir. Yapılacak iş; bu sözleşmeleri getirterek gerekirse çalışmanın geçtiği işyerinde keşifte yapılmak süretiyle ihale suretiyle verilen işin niteliği de gözetilerek davalı ile sözleşme yapılan kişi veya kişiler arasındaki hukuki ilişki belirlenip davalı şirketin davacının asıl işvereni olup olmadığı aydınlığa kavuşturularak çıkacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması bozma nedenidir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 20.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.