Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/4484 E. 2013/3998 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı vekili, davalı işyerinde servis elemanı olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, davacının servise başlamadan önce adisyon açması gerekirken açmadığını, müşteriye fatura vermediğini durumu müşterinin şikayeti üzerine öğrendiklerini, davacının iş yoğunluğundan adisyon açmayı unuttuğunu, aldığı parayı kasaya koyduğunu ifade etmesine rağmen kasada fazlalık çıkmadığını, hizmet sektöründe güven sarsıcı bu tür davranışların kabul edilemez olduğunu iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II maddesi uyarınca feshedildiğini, feshin haklı nedene dayandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece dosya kapsamı ve tanık beyanlarından davacının olay günü tek başına çalışmış olması ve adisyon açmayı unutmasının mümkün olması daha öncesinde de bu tür eylemleri nedeni ile herhangi bir şekilde uyarılmaması ve kahvenin bedeli de dikkate alındığında feshin davacının davranışı ile ölçülü olmadığı kanaatine varılarak feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen ./.. 2013/4484-2013/3998 S.2 amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez. İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olup olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, ./... 2013/4484-2013/3998 S.3 işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır. İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir. İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür. Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar. Dosya içeriğine göre, davalı şirkete ait otelin Palm Court departmanında servis elemanı olarak çalışan davacının olay günü yabancı bir müşterinin kahve siparişi üzerine kahveyi hazırlayıp getirdiği, müşteriye kahve tutarının 13. 00 TL olduğunu söylemesi üzerine müşterinin kendisine 20.00 TL verip üstü kalsın dediği, davacının müşteriye adisyon açmadığı gibi, fatura da vermemiş olduğu, müşterinin şikayeti üzerine savunmasının alındığı davacının savunmasında adisyon açmayı unuttuğunu, aldığı parayı kasaya koyduğunu belirtmesine rağmen kasa sayımında bu miktarın fazlalık olarak çıkması gerektiği halde çıkmadığı, tip box ta çıkan paranın davacıya verilen para olmadığı anlaşılmıştır. ./... 2013/4484-2013/3998 S.4 Davacının doğruluk ve bağlılığa uymayan güven sarsıcı davranışta bulunduğu sabittir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II.e maddesi uyarınca işçinin işverenin güvenini kötüye kullanmak, doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışı nedeni ile iş sözleşmesinin feshi haklı nedene dayanmaktadır. Davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçe ile; 1.Mahkemenin 26/12/2012 tarih ve 2012/235 Esas ve 2012/900 Karar sayılı kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. Davanın REDDİNE, 3. Alınması gereken 24,30 TL harçtan yatırılan 21,15 TL harcın mahsubu ile kalan 3,15 TL harcın davacıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına, 4.Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 35,00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, 5.Davacı tarafından ve davalı tarafından yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde yatırana iadesine, 6.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.320.00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 7.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 20.03.2013 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.