Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/4485 E. 2013/3999 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından hiçbir haklı ve geçerli neden olmadan kanuna ve usule aykırı olarak feshedildiğinden feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı işveren vekili, davacının iş sözleşmesinin performans düşüklüğü nedeni ile davranışlarından kaynaklanan nedenlerle feshedildiğini ileri sürerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, davacının iş akdinin performans düşüklüğü ile feshedilmiş olmasına rağmen 4857 sayılı Yasanın 19. Maddesindeki yasal zorunluluk olarak belirtilen savunmasının alındığına dair belge ibraz edilmediği gerekçesiyle davacının davasının kabulü ile davacının işe iadesine, boşta geçen süre için aynı Yasanın 21/3.maddesine göre belirlenmesi gereken davacıya ödenmesine karar verilecek olan ücret ve diğer hakların en çok 4 ay olarak belirlenmesi gerekiyorsa da kısa kararda zuhulen 5 rakamının yazıldığından kısa karara uygun olarak gerekçeli kararda 5 aylık boşta geçen süre ücreti ve diğer haklarının davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta davacı işçinin tabi tutulduğu performans değerlendirme kriterlerinin objektif olmadığı, subjektif değerlendirmelere yer verildiği görülmektedir. Performans yetersizliğinden söz edebilmek için sürekli düşüş ve düşme eğilimli sonuçlar olması gerektiği ve bu durumda dahi işverence yapılması gereken bunun neden ve sonuçlarının iyi analiz edilerek düzeltmesi için çalışana olanak vererek performans düşüklüğünü gidermek olmalıdır. Kısaca verimliliğin ölçülmesi demek olan performans değerlendirme sonucunda işçinin savunmasının alınması da 2013/4485-3999 S.2 yasal zorunluluktur. Tüm bu hususlar yerine getirilmediğinden feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından, mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi yerindedir. 4857 sayılı Yasanın 21/1. maddesine göre işçinin kıdemine göre işe başlatmama tazminatının 5 aylık ücreti tutarında isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak 21/3. maddede, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok 4 aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödeneceği belirtilmekte olup boşta geçen süre tazminatının 4 aylık ücret tutarında değil 5 aylık ücret tutarında belirlenmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçe ile; 1-Mahkemenin 28/12/2012 tarih ve 2012/485 Esas ve 2012/778 Karar sayılı kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE, 3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE, 4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE, davacı işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatının yapılacak bu ödemeden mahsubuna, 5-Alınması gereken 24,30 TL. harçtan peşin alınan 21,15 TL harcın mahsubu ile bakiye 3,15 TL harç giderinin davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına, 6-Davacının yaptığı 82,10 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 7-Davacı taraf vekil ile temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT' ye göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine, 9-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 20.03.2013 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.