Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/3510 E. 2013/9597 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı, işyerinde 08:00-20:00 ve 20:00-08:00 saatlerinde 12 saat çalışıldığını, fazla çalışma ücretlerinin eksik ödendiğini, genel tatil ücretlerin de ise çift ücret olarak ödenmediğini, bu nedenle iş sözleşmesinin kendisi tarafından 08.08.2011 tarihli noter ihtarnamesiyle haklı nedenle feshedildiğini belirterek kıdem tazminatı ile fazla mesai, resmi tatil alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Davalı, işyerinde 08:00-16:00, 16:00-24:00, 24:00-08:00 saatleri arasında 3 vardiya halinde çalışıldığını, olduğu zaman fazla çalışma ücretlerinin, genel tatil ve ulusal bayram çalışmalarının bordrolara yansıtılıp banka aracılığıyla ödendiğini belirtmiştir. Mahkemece, ücret alacakları ödenmeyen davacının iş sözleşmesini feshetmekte haklı olduğu ve kıdem tazminatına hak kazandığı , fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil alacağından ise %50 indirim yapılarak taleplerin kabulüne karar verilmiştir. Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret noktasında ve fazla mesai alacağı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret, işçinin son ücretidir. Başka bir anlatımla, iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İhbar öneli tanınmak suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, önelin bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır. Bildirim öneli tanınmaksızın ve ihbar tazminatı da ödenmeden (tam olarak ödenmeden) işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından, iş sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir. Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, işçinin brüt ücretidir. O halde, kıdem tazminatı, işçinin fiilen eline geçen ücreti üzerinden değil, sigorta primi, vergi sendika aidatı gibi kesintiler yapılmaksızın belirlenen brüt ücret göz önünde tutularak hesaplanır. Tazminata esas aylık ücret, saat ücretinin önce yedibuçuk sonra da otuz ile çarpımı sonucu belirlenmelidir. Aksine, aylık ücretin tespitinin işçinin fiilen çalıştığı gün sayısı üzerinden hesaplanması doğru olmaz. Son ücret kavramı, işçinin iş ilişkisi kapsamında iş gördüğü ve ücrete hak kazandığı en son ücreti ifade eder. İş ilişkisinin askıya alınması ve askı süresi içinde iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, iş sözleşmesinin askıya alınmasından önce hak kazanılan son ücret olmalıdır. Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası pirim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan pirim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir. Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Somut olayda mahkemece davacının kıdem tazminatına esas ücreti hesaplanırken 170.00 TL yemek ve 110,00 TL yol ücreti hesap edilip giydirilmiş ücrete eklenmiştir. Ancak bu hesaplama yapılırken hiçbir şekilde ilgili odalardan gerekli araştırmalar yapılmamıştır. Bu nedenle bilirkişi tarafından giydirilmiş ücrete eklenen yol ve yemek ücreti afaki kalmıştır. Yapılacak iş; davacının günlük yemek ve yol ücretlerini ilgili odadan sormak ve çıkan sonuca göre davacının kıdem tazminatına esas bürüt giydirilmiş ücretini hesaplamaktır. Ayrıca davacının fazla mesai alacağı hesaplanırken haftanın 6 günü 12 saat çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Bu konuda herhangi bir isabetsizlik yoktur. Ancak davalı tarafından dosyaya sunulan imzasız ücret bordrolarından ve banka ödemelerinden anlaşılacağı üzere davacıya 2011/3,4,5 ve 6 aylarda 206.91 TL ve 2011/7 ay dönemi 189,00 TL fazla mesai tahakkuku bordroda gösterilmiş ve banka kanalı ile davacının hesabına yatırılmıştır. Bordrolarda tahakkuku yapılan ve davacıya ödenen fazla mesai alacaklarının miktarı belirlenerek bordrolarda davacının imzası bulunmadığından bu miktarın fazla mesai alacağından mahsup edilerek çıkacak sonuca göre fazla çalışma alacağı belirlenmelidir. Bu husus yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Mahkemece bu yönler gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı tarafa iadesine, 23.05.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.