Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/2881 E. 2013/6920 K.

Mahkemesi :İş Mahkemesi YARGITAY İLAMI Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı davalıya ait işyerinde 15.03.1995-31.10.2008 tarihleri arasında çalıştığını Ankara 14.iş Mahkemesi’nin 2009/192 Esas 2010/451 Karar sayılı ilamı ile çalışma süresinin tespit edildiğini, hükmün Yargıtay 10.HD. tarafından onanarak kesinleştiğini, davacının 2008 yılı Ramazan ayında izin kullandığını, dönüşte bankaya yeni atanan müdüre nezaketen hoş geldiniz demek için odasına gittiğinde müdürün davacıyı artık çalıştırmayacağını ancak ihtiyacı var ise bir ay müsaade edebileceğini ifade ettiğini, bu konuşmalardan 10 gün sonra da davacının iş akdine son verildiğini, iddia ederek kıdem tazminatı alacağının tahsilini talep etmiştir. Davalı, davacı ile davalı arasında hizmet ilişkisinin bulunmadığını, işçinin işe alım ve atama yetkisinin yönetim kurulunda olduğunu, hizmet tespiti davasında verilen kararın davacıya işçilik sıfatı kazandırmadığını, bir an için davacının davalının işçisi olarak kabul edilmesi halinde dahi davacının ilgili banka şubesinde fiili olarak usulsüz şekilde bulunduğunun, yeni müdürün ise bu fiili durumu haklı olarak sonlandırdığının kabulünün gerektiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece feshin haksız yapıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8. ve 37. maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Somut olayda, Mahkemece davalı bankada kurye olarak kadrolu çalışan işçinin ücreti emsal olarak kabul edilerek esas alınmıştır. Oysa davacı kadrolu işçi değildir. Tanık beyanlarından anlaşıldığı gibi davacıya ücret olarak sattığı çayların parası verilmiştir. Hizmet tespiti davasında da davacının ücret miktarı hususunda bir belirleme yapılmamıştır. Yine davacı tanığının beyanına göre davacının günde ortalama 80–100 çay sattığı anlaşılmaktadır. Davacının ücretinin buna göre belirlenmesi, bu belirlemede eğer davacının almış olduğu ücreti asgari ücretten düşük çıkarsa asgari ücretin, yüksek çıkarsa belirlenen ücrettin esas alınması ve kıdem tazminatı alacağının belirlenen ücrete göre hesaplanması gerekirken davacının bire bir emsali olmayan işçinin ücreti emsal kabul edilerek eksik araştırmayla hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine 17.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.