Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/2252 E. 2013/1445 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı ... şirket tarafından Ankara'da faaliyet gösteren ... AVM'de bulunan ...Marketleri şirketinin el aletleri reyonunda müşteri (satış) danışmanı olarak çalıştığını, daha sonra ... AVM’ deki ... Yapı Marketleri şirketinin el aletleri reyonunda aynı çalışmasını devam ettirdiğini, işinde kalifiye bir eleman olduğunu hizmet akdinin feshedildiği 29.02.2012 tarihine kadar belirsiz süreli hizmet akdi ile çalıştığını işveren tarafından feshin sözlü olarak yapıldığını yazılı tebligat yapılmadığını, daha sonra aynı tarihli bir ibraname imzalatıldığını feshin yasaya aykırı olduğunu geçersiz olduğunu, fesihte her hangi bir gerekçe gösterilmediğini belirterek, 4857 sayılı Yasanın 18. ve 21.maddelerine aykırı bir biçimde işverence yapılan feshin yerinde olmadığının tespitine, işe iadesine, boşta geçen süre ücreti ve tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili davacının belirsiz süreli iş sözleşmesinin haklı nedenlerle feshedildiğini savunarak, davacının polis tarafından alınan ifadesinde ve idareye verilen savunmasında iş disiplinine uymadığının görüldüğünü, işyerinin mallarını izinsiz ve görevi olmadığı halde alışveriş merkezinden dışarı çıkardığını alışveriş merkezinin kamera kayıtlarında da görüleceği şekilde davacının malı, parası ödenmeyen kapıdan dışarı çıkılan yerden dışarı çıkarttığının tespit edildiğini ve davacının alışveriş merkezinin güvenlik görevlilerince bu halde yakalandığını .../. 2013/2252-1445 S.2 emniyete götürüldüğünü, alışveriş merkezinin kamera kayıtlarının götürüldüğünü, davacının tevilli ikrarının söz konusu olduğunu bu durumun iş sözleşmesinin işten çıkartmayı gerektiren 4857 sayılı Yasanın 25/II-e maddelerinin ihlali olduğunu, çalışanın kendi adına ticaret yapamayacağını işyerinin yetki ve talimatlarını kötüye kullanamayacağını, davacının bu konuda ısrarlı davranışlar sergilediğini ve 29.2.2012 tarihinde de tüm tazminat ve haklarının kendisine ödendiğini belirterek davanını reddini istemiştir. Davalı taraf yargılama esnasında ise davacının ... alışveriş merkezine görevlendirildikten sonra performansının düştüğü bu nedenle işverenle davacının karşılıklı anlaşarak iş sözleşmesini birlikte feshettiklerini savunmuştur. Mahkemece tüm dosya kapsamı ile davacının davalı şirketin demo elemanı olarak önce ...'de, ...'da, daha sonra ...'ta çalıştığı ...'ta ki çalışmaları sürecinde performansının düşüklüğü nedeniyle maaş + prim uygulamasında, primlerinin düşmesi nedeniyle başka işyerinde çalışmak istediğini belirtmesi sonucu iş akdinin ibra alınmak suretiyle davalı şirketçe sona erdirildiği, davacının iş akdinin sona ermesinden sonra ...'ta demo elemanı olarak ... şirketinde çalışmaya devam ettiği davalı ... ibra ettiği haksız feshin söz konusu olmadığı feshin geçerli nedene dayandığı, fesihten 4 ay öncesine dayalı hırsızlık iddiasının davalı şirketçe ileri sürülmeyip, ... tarafından ortaya çıkarılan ...’a yönelik bir ihbar olduğu, davacının iş akdinin feshine yönelik davalı şirket tarafından gerçekleştirilmiş bir eylem olmadığı bu nedenle davacının sübut bulmayan davasının reddine karar verilmiştir. Karar davacı tarafından temyiz edilmiştir. Davacı ... işverenin ... alışveriş merkezi içerisinde bulunan ... mağazasında bulunan standında satış temsilcisi olarak çalışmaktadır. Davalı işveren tarafından iş sözleşmesi işyerinin mallarını izinsiz ve görevi olmadığı halde alışveriş merkezinden dışarı çıkarırken güvenlik görevlileri tarafından yakalanması üzerine 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/2-e maddesi uyarınca feshedilmiştir. Dosya kapsamında bulunan ve davacıya tebliğ edilen görev tanımının (P) maddesinde “satış temsilcisinin ticaret yapması, müşteri, dağıtıcı, tedarikçi vb ile gizli ortaklık kurması, işverenin güvenini sarsıcı doğruluk ve bağlılığa aykırı harekette bulunması" işten çıkarmayı gerektiren davranış olarak belirlenmiştir. Davacı taraf ise 10.10.2011 tarihli işyeri savunmasında “Bir yakınının kendisinden matkap istemesi üzerine ... ‘dan ... marka matkabı ve yanında hediye 2013/2252-1445 S.3 olarak mağazada stoğu mevcut takım çantasını parasını ödeyerek ve fişini de alarak satın aldığını ve bunun tüm kamera kayıtlarında sabit olduğunu” belirtmiştir. Ayrıca olay nedeniyle 07.10.2011 tarihinde polis tarafından alınan ifadesinde de benzer şekilde ifade vermiştir. Olay nedeniyle davacı ve arkadaşı ... hakkında Ankara 22. Asliye Ceza Mahkemesinde kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınan eşya hakkında hırsızlık suçundan dolayı açılan davada davacının aldığı ürünün bedelini ödediği ve alışveriş fişini sunmuş olduğundan beraatlarına karar verilmiştir. Davacı taraf 29.02.2012 tarihli ibranamesinde işten çıkarıldığını belirtmiştir. Dosya kapsamından anlaşıldığı üzere davacıya yazılı bir fesih bildirimi yapılmamış, davalı işverenlik tarafından iş sözleşmesinin hırsızlık nedeni ile haklı nedenle feshedildiği belirtilmiş ancak davacı ve arkadaşının söz konusu isnat nedeniyle yukarıda belirtilen gerekçe ile beraat etmeleri sonucunda davalı bu sefer davacı ile aralarında anlaşma yapıldığı ve bunun sonucunda iş sözleşmesinin feshedildiği şeklinde beyanda bulunmuştur. Davacı taraf bu savunmaya savunmanın genişletilmesi nedeniyle karşı çıkmıştır. Davacının işten çıkış bildirimi ise kod 04 “işveren tarafından geçerli fesih" olarak gösterilmiştir. Gerçekten de davalı taraf davacının hırsızlık nedeni ile iş sözleşmesinin feshedildiği iddiasını davacı ve arkadaşının bu suçtan beraat etmiş olmaları ve karşılıklı anlaşma ile iş sözleşmesinin feshedildiği savunmasını ise hem savunmanın genişletilerek ileri sürülmesi hem anlaşma şartlarının ispatlanamamış olması hem de işten çıkış bildiriminde işveren tarafından geçerli fesih olarak belirtilmiş olması nedeniyle ispatlayamamıştır. Hal böyle olunca mahkemece işverenin ileri sürmüş olduğu fesih nedenlerini hiçbir şekilde ispatlayamamasına rağmen feshin geçerli olduğu ve davacının işvereni ibra etmiş olması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir. HÜKÜM : Yukarıda belirtilen sebeplerle; 1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, 3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin dört aylık ücreti olarak belirlenmesine, .../. 2013/2252-1445 S.4 4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, 5-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli 24,30 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 21.15 TL harcın mahsubuyla bakiye 3.15 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, 6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T.’ye göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 7-Davacı tarafından yapılan 45.60 TL harç ve 42.00 TL davetiye gideri toplam 77.60 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 8-Taraflarca yatırılan gider ve delil avanslarından varsa artan miktarının istek halinde ilgili tarafa iadesine, 9-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, oybirliğiyle 21.02.2013 tarihinde KESİN olarak karar verildi.