Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/20913 E. 2013/14950 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili davalı iş yerinde 02/03/2009 tarihinden iş akdinin feshedildiği 01/12/2009 tarihine kadar mağaza müdürü olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işverence feshinin haksız olduğu ve geçerli bir nedene de dayanmadığını, fesih işleminin geçersizliğinin tespiti ile müvekkilinin işe iadesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının devamsızlığı nedeniyle iş akdinin feshedildiğini, feshin haklı nedene dayandığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, fesih tarihinde davacının çalıştığı işyerinde 30'dan az işçi çalıştığı görülmekle davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi mümkün olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesidir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.

Somut olayda, davalı işverenin 01/12/2009 tarihinde şifahi olarak davacının iş akdini sonlandırdıktan sonra çalışanın devamsızlığına dair 03,04,05,07/12/2009 tarihli devamsızlık tutanaklarının tutulduğu, ayrıca davalı işveren hakkında kayıt dışı işçi çalıştırdığı gerekçesiyle hakkında İdari Para Cezası uygulandığı dosyada mevcut SGK Mersin İl Müdürlüğünün 18/06/2008 tarih ve 242 sayılı raporuyla anlaşılmış olup davacının temyiz dilekçesinde dile getirdiği aynı işverene ve aynı işyerine ait farklı mağazalara 30'dan fazla çalışanın olduğuna dair iddiaları dikkate alındığında, merkez ve şubelerin işyeri güvenliği ile AVM güvenlik servisine bildirilen çalışan sayısının da tespit edilerek, ve kayıt dışı işçilere ödemenin ne şekilde yapıldığı belirlenerek bu şekilde ödeme yapılan kişilerin de muhasebe kayıtlarıyla tespiti ile aynı işverene ve işyerine ait çalışma yerlerindeki çalışan sayısı ve çalışan pozisyonunu belirlemeye yönelik keşif te yapılarak fesih tarihi itibariyle toplam çalışan sayısının ne olduğuna ilişkin dosyada dinlenemeyen tanığın beyanları da alınarak delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesi ve sonuca bu şekilde ulaşılması gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 18.09.2013 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.