Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/2018 E. 2013/2283 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı davalı işyerinde döner ustası olarak çalıştığını fazla mesai ücretinin ödenmediğini ayrıca gerçekte öyle olmamasına rağmen SGK'ya ücretinin asgari ücret üzerinden gösterilmiş olması nedeniyle iş akdini haklı sebeple fesih ettiğini beyan ederek kıdem tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı, davacının aldığı maaş miktarına göre SGK primlerini yatırdıklarını fazla çalışmanın söz konusu olmadığını davacının hafta içi günlerde çalıştığını, cumartesi günleri lokantanın öğlene kadar açık olduğunu, o gün döner satışının yapılmadığını ve dönerci ustasının çalıştırılmadığını, pazar günleri işyerinin kapalı olduğunu, hafta içinde davacının çalışma saatlerinin 10.30'da başladığını ve akşam en son 1800-18.30 saatleri gibi işin bitmiş olduğunu, diğer personelin de temizliği yaptıktan sonra 19:00 - 19:30 gibi işyeri kapattıklarını, davacının 05.01.2012, 06.01.2012, 07.01.2012, 08.01.2012 tarihlerinde işe gelmediğini bu durumun tutanakla belgelendiğini bu nedenle davacının haklı feshinden söz edilemeyeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece davacının, davalıya ait işyerinde 11.10.2010 tarihinden itibaren “Dönerci Ustası” olarak çalışmakta iken, aylık ücretlerinin SGK'ya asgari ücret .../.. 2013/2018-2283 S.2 üzerinden gösterilmesi ve fazla mesai ücretlerinin ikazlara rağmen ödenmemesi üzerine, davacının iş akdini haklı nedene dayanarak feshettiği kanaatine varılarak bilirkişi raporunda hesaplanan kıdem ve fazla mesai ücreti alacağına hükmedilmiştir. Dosyada yargılama sırasında davalı taraf devamsızlığa ilişkin tutanak tanıklarını dinletmek istemiş ancak mahkemece 12/11/2012 tarihli celsede "HMK'nun 318. maddesi gereğince davalı vekilinin 05/04/2012 tarihli cevap dilekçesinde tanık isimlerini bildirdiği, tanık adresleri bildirilemediğinden ve tanık ücreti ile tanık davetiye gideri HMK'nun 324. maddesi gereğince yatırılmadığından, davalı tanıklarına davetiye çıkarılamadığı, davacının vekilinin, davalı tarafın bu aşamadan sonra tanık dinlenmesine onayı olmadığı, gerekçesi ile HMK'nun 241. maddesi gereğince davalı tarafın tanıklarını dinlenmesine yer olmadığına." karar verilmiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun delil ikamesi için avans başlıklı 324 maddesinde “(1)Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. (2)Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. (3)Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.” hükmü getirilmiştir. Anılan madde gerekçesinde de: “Harç ve avans ödenmesi” başlıklı 125'inci maddede davacının dava masraflarının karşılığı olarak avans ödemesi öngörülmüştür. Bu avans, davacının delillerinin toplanması için yapılması gereken harcamaları da kapsar. Bu maddede ise daha çok davalının delillerinin toplanması için ödenmesi gereken avans düzenlenmiştir. Öte yandan davacının avansı yönünden “Dava şartları” başlıklı 119'uncu maddede hüküm getirilmiştir. Davacının avansı yatırmış olması dava şartlarındandır. Şu hâlde davacı avansının yargılamanın devamı sırasında yetersiz kalması hâlinde, uygulanacak hüküm, bu maddeden ziyade 125'inci madde hükmüdür…” ifadelerine yer verilmek suretiyle, gider avansının davacının dava masraflarının karşılanması amacıyla delil avansının ise daha çok davalının delillerinin toplanması amacıyla getirildiği vurgulanmıştır. Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Delil avansı, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen ./. 2013/2018-2283 S.3 kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmediğinde, diğer taraf bu avansı da yatırabilir. Delil avansını yatırmayan taraf, o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır. Tarafların üzerinde tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerle, kanunlardaki özel hükümler saklıdır…" şeklinde düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 45. maddesinde ise gider ve delil avansı birlikte düzenlenmiş olup, gider avansının, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade ettiği, davacının, her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, delil avansının ise tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade ettiği vurgulanmıştır. Yukarıda açıklandığı üzere, Yönetmelikte gider avansının içinde delil avansı için gerekli giderler de gösterilmiştir. Gider avansının yatırılmaması halinde açılan dava, dava şartı yokluğundan reddedilir (Yön. m. 45/3); delil avansının yatırılmaması halinde ise, o delilden vazgeçilmiş sayılır(Yön. m. 45/3). Bu durumda; Yönetmeliğin 45. maddesinin 1. fıkrası ile 4 ve 5 fıkraları arasında uyum bulunmadığından, HMK.’nun 324. maddesi gözetilerek Yönetmeliğin 45. maddesinin 4. ve 5. fıkralarının öncelikle uygulanması gerekir. (Pekcanıtez, Hakan/ Atalay, Oğuz/ Özekez, Muhammet, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku 13. Bası s. 880 ) Somut olayda davalı cevap dilekçesinde tanık isimlerini bildirmiş ancak adreslerini bildirmemiştir. Mahkemece tensip zaptı ile birlikte davalı tarafın 50,00 TL gider avnsı yatırmasına karar verilmiş ve davalı tarafça verilen süre içerisinde gider avansı yatırılmıştır. Ancak yargılama sırasında davalı tarafa tanıkların adreslerini bildirmesi ve tanık ücretini ödemesi için bir süre vermemiş ancak verilmiş bir süre varmış gibi davalının tanık dinletme talebini reddetmiştir. Bu şekilde davalının savunma hakkı kısıtlanmıştır. Mahkemece yapılacak iş davalıya tanık adreslerini bildirmek ve tanık ücretini yatırmak için kesin önel vererek davayı sonuçlandırmak olacaktır. Bu önel verilmeksizin davalının savunma hakkı kısıtlanarak yazılı şekilde hüküm kurulması bozma sebebidir. .../.. 2013/2018-2283 S.4 SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer itirazların incelenmesine yer olmadığına, peşin yatırılan harcın istek halinde davalı tarafa iadesine, 06.03.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.