Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/19046 E. 2013/13059 K.

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi (İş Mahkemesi sıfatıyla) Davalılar : 1-... San.ve Tic.A.Ş. vekili Av.... 2-... İnşaat Nakliyat Taah. vekili Av.... Dava Türü : İşe iade Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı vekili, 2008 yılından iş aktinin feshedildiği tarihe kadar asıl işveren ...Ş'nin alt işvereni ...'nin personeli olarak davacının baş şoför olarak görevlendirildiğini, davacının görevinin personelin fabrikaya getirilip götürülmesinde kullanılan servis araçlarının kontrol ve koordine etmek olduğunu, 7 Haziran 2012 tarihinden itibaren ise bu işin haricinde şirket ile sözleşmeli çalışmakta olan taksilerin sevk ve takip işi de kendisine verildiğini, davacının genel müdür sekreterini Topçular İskelesinden alınması, ...vekilinin Yalova feribotuna yetiştirilmesi, gece mesaisinde meydana gelen iş kazası sonucunda işçinin devlet hastanesine sevk edilmesi gibi mesai saati dışında acil ve olağanüstü koşullarda ( önceden taşıma hizmeti talep edilmemiş acil işlerde) araç temin edemediğinden işin ve personelin mağdur edilmemesi için mesai saatleri dışında kendine ait otomobil ile iş gördüğünü, yapılan taşıma işlerinden İnsan Kaynakları Sorumlusunun bilgisi olduğunu, yapılan feshin geçersiz olduğunu belirterek feshin geçersizliğine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini istemiştir. Davalılar vekili, davacının görevinin davalılardan ...Ş'nin maliki olduğu 4 adet servis aracının çalışma düzenini sağlamak ve yine ...Ş ile sözleşmeli olarak çalışan taksilerin sevk ve idaresini takip etme işi olduğunu, ancak davacının çeşitli tarihlerde 15 kez fabrika personelini, Bursa, Orhangazi, Yalova, Topçular, Karsak ve İslamköy gibi muhtelif yerlere işverenin bilgisi dışında kendisine ait...plakalı arabası ile usulsüz olarak taşıyıp ...Ş ile sözleşmesi olan ... e ait ...plaka nolu araç ile taşınmış gibi göstererek şirket talimatlarına aykırı davranarak İş Yasasının 25/2-e maddesinde belirtilen dürüstlük ve bağlılık kurallarına aykırı davranmış olması nedeni ile iş akdinin davalı işveren tarafından haklı nedenlerle feshedildiğini, davacının savunmasında da bu durumu doğruladığını savunarak davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, "davacı her ne kadar kendisine ait aracı iş yerinin taşıma işlerinde kullanmış ise de bu konu da kendisine her hangi bir uyarının yapılmadığı, tanık anlatımlarından da davacının eylemi nedeniyle kendisine haksız olarak çıkar sağlamadığı anlaşılmaktadır. Davacı tanıklarının beyanlarında davacının iş yeri için acil durumlarda işyerinin anlaşmalı olduğu 3 adet aracın temin edilememesi halinde kendisine ait aracı kullandığı beyan edilmiştir. Dosya kapsamından davacının eylemleri nedeniyle kendisine çıkar sağladığına dair delil bulunmadığına göre davacının amacının, her ne kadar anlaşmalı araçlar dışında araç kullanımının yasak olmasına rağmen acil işlerin bir an önce yerine getirmek olarak kabulü gerektiği, bu eylemler işyeri kurallarına aykırı olsa dahi iş hukukuna egemen olan feshin son çare oluşu ve ölçülülük ilkeleri gereğince iş akdinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/2-e maddesi gereğince bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshini gerektirecek bir sebep teşkil etmediği, işveren tarafından davalının yapmış olduğu eylemler nedeniyle herhangi bir uyarı ve disiplinel işlem yapılmadan iş akdine son verilmesinin ölçülülük ilkesiyle bağdaşmayacağı" gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2’nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2’nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2’nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2’nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir. 5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2’nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.). İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir. Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır. Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir. Alt İşveren Yönetmeliğinde; 1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini, 2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini, 3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini, 4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır. Somut olayda davacı, davalı şirkete ait işyerinde diğer davalı işçisi olarak çalışmakta iken fesih tarihinden kısa bir süre önce davalı şirket ile sözleşmeli çalışmakta olan taksilerin de sevk ve takip işlerinin verildiği, iş sözleşmesinin davacının kendisine verilen görevi suistimal ederek menfaat temin etmek amacıyla işverenin iyi niyetini kötüye kullandığı, doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarından dolayı 4857 sayılı Yasanın 25/2-e bendi gereği haklı neden gerekçesiyle feshedildiği bildirilmiştir. Yapılan yargılama neticesinde mahkemece, davalılar arasındaki ilişki asıl-alt işveren ilişkisi kabul edilmiş olmasına rağmen hüküm fıkrasında davacının hangi işverene ait işyerine iade edildiği belirtilmemesi hatalıdır. Bununla birlikte davacıya verildiği belirtilen fesihten kısa süre önceki ek görevin daha önce davalı şirket İnsan Kaynakları çalışanı tarafından yapıldığı hususu gözetildiğinde davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığının irdelenmesi gerekir. Muvazaa taraflarca ileri sürülmese dahi mahkemece resen dikkate alınmalıdır. Bu kapsamda; davacıya ait iş başvuru evrakı incelendiğinde davacının iş başvurusunun şirketin İnsan Kaynakları tarafından değerlendirilip "taşeron üzerinden" işe alınmasının uygun olduğunun belirtilmesi ve şahsi dosyasındaki birçok belgenin davalı şirket antetli olması da özellikli bir durum oluşturmaktadır. Kaldı ki, mahkeme kabulü dikkate alınarak asıl-alt işveren ilişkisi kabul edilmesi halinde bu kez de işe iade davasının ön koşullarından olan 30 işçi sorunu gündeme gelecek olup mahkemece de bu yönde bir araştırma yapılmamıştır. Hal böyle olunca mahkemece davalılar arasındaki varsa hizmet alımlarına ilişkin tüm kayıtlar getirtilerek, davalı taşerona ait SGK kayıtları da getirtilerek, davalı taşeronun başka yerlerde iş organizasyonunun bulunup bulunmadığı da araştırılarak taşeronun gerçekten bir alt işveren mi yoksa bordro işvereni mi olduğu yukarıdaki açıklamalar dikkate alınarak belirlenmesi gerekmektedir. Ayrıca anılan belgelerin celbinden sonra davalı işyerinde mahkemece keşif yapılarak ya da uzman bilirkişiler aracılığıyla ve bu kişilere yerinde inceleme yetkisi de verilerek davacının yaptığı işin hizmet alım sözleşmesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği ve özellikle fesihten kısa bir süre önce davacıya verilen ek görevin hizmet alım sözleşmesi kapsamında kalıp kalmadığı üzerinde durularak yapılan işin asıl iş mi yoksa yardımcı iş mi olduğunun da değerlendirilmesi gerekmektedir. Yapılacak araştırma ve değerlendirmeler ile ortaya çıkacak duruma göre de fesih bildirim tarihi itibariyle işçi sayısı da gözetilmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Mahkemece bu yön üzerinde durulmaksızın ve eksik araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 10.07.2013 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.