Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/12923 E. 2013/18895 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara,hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı dava dilekçesinde ve duruşmalardaki beyanlarında ,davacının davalıya ait işyerinde 14.09.2004 tarihinde bekçi olarak çalışmaya başladığını, son aylık ücretinin net 800,00 TL olduğunu ,öğle ve akşam yemeklerinin işveren tarafından verildiğini ,iş akdinin 20.03.2009 tarihinde işveren tarafından haksız ve bildirimsiz olarak fesh edildiğini,haftanın 7 günü 07.00-19.00 ve 19.00-07.00 saatleri arasında iki vardiya halinde dönüşümlü çalıştığını, fazla çalışma,hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil günlerine ilişkin çalışmalarının karşılığının ödenmediğini ve yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili ,davanın reddini istemiştir. Mahkemece ,toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında hizmet süresine ilişkin uyuşmazlık bulunmaktadır. Somut olayda davacı dava dilekçesinde 14.09.2004-20.03.2009 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını ileri sürerek talepte bulunmuştur. Bilirkişi ise,davacının 02.06.2005-27.04.2009 tarihleri arasında çalıştığının kabulü ile davaya konu işçilik alacaklarına ilişkin hesaplama yapmış ve Mahkemece alınan bilirkişi raporuna itibar ile davaya konu işçilik alacakları hüküm altına alınmıştır. Mahkemece ,HUMK.m.74'deki taleple bağlılık kuralı uyarınca ve davacının sigortalı hizmet cetveline göre 02.06.2005-20.03.2009 tarihleri arasındaki hizmet süresi esas alınarak hesaplama yapılması gerekirken talep aşılmak suretiyle hesaplama yapılan bilirkişi raporuna itibar ile yazılı şekilde hüküm kurulması bozma nedenidir. 3-Davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatına esas alınan ücreti taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Kıdem ve ihbar tazminatının giydirilmiş ücretten, diğer işçilik alacaklarının ise çıplak ücretten hesaplanması gerekir. İşçiye ücreti dışında ödenen asgari geçim indirimi yasa ile getirilmiş olup, bireyin veya ailenin asgari geçim düzeyini sağlayacak bölümünün toplam gelirden düşülerek vergi dışı bırakılmasıdır. Bu nedenle ücretin eki değildir. Ücret olarak nitelendirilemez ve tazminat ve işçilik alacaklarının hesaplanmasına esas ücrete dahil edilemez. Hükme esas bilirkişi raporunda davacının kıdem ve ihbar tazminatı asgari geçim indirimi de dahil edilmiş ücretten hesaplanmış ve Mahkemece rapora itibar ile anılan istekler hüküm altına alınmıştır. Mahkemece ,davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağı asgari geçim indirimi dikkate alınmadan tespit edilecek giydirilmiş brüt ücreti üzerinden hesaplanması gerekirken asgari geçim indirimi dahil edilerek hesaplama yapılan bilirkişi raporuna itibar ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur. 4-Davacı yararına hüküm altına alınan fazla mesai ücretinin hesabı konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarına istinaden davacı yararına 7 gün üzerinden haftalık 28,5 saat için fazla mesai hesap edilmiş ise de, davacının ayrıca hafta tatili çalışma ücreti istemi olup bu alacak ayrıca hüküm altına alındığına göre 7. gün yani hafta tatili çalışmasının ancak 7.5 saati aşan kısmı fazla mesai süresine eklenebileceği gözetilmeksizin fazla mesai ücretinin 6 gün yerine 7 gün üzerinden hesaplanması isabetsiz olmuştur. O halde davalı vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. SONUÇ:Temyiz olunan kararın,yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 11.11.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY 4857 sayılı Yasanın 120.maddesinde 1475 sayılı İş Kanununun 14.maddesi hariç diğer maddelerinin yürürlükten kaldırıldığı, geçici 1'inci maddesinin ikinci fıkrasında ise bu Kanunun 120'nci maddesi ile yürürlükte bırakılan 1475 sayılı İş Kanununun 14'üncü maddesinini birinci fıkrasının 1'inci ve 2'nci bendi ile onbirinci fıkrasında anılan Kanunun 16, 17 ve 26'ncı maddelerine yapılan atıfların, bu Kanunun 24, 25 ve 32'nci maddelerine yapılmış sayılacağı bildirilmiştir. 1475 sayılı Yasanın 14'üncü maddesinde kıdem tazminatına esas olacak ücretin hesabında 26'ncı maddenin birinci fıkrasında yazılı ücrete ilaveten işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan menfaatlerin gözönünde tutulacağı ifade edilmiş, 4857 sayılı Yasanın 32'nci maddesinde ise genel anlamda ücretin "bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para olarak ödenen tutar" olarak tarif edilmiştir. Asgari geçim indirimi ile bireyin veya ailenin asgari geçim düzeyini sağlayacak bölümünün toplam gelirden düşülerek vergi dışı bırakılması suretiyle işçiye Devlet tarafından sağlanan kanuni ve nakdi bir yardımdır. 1475 sayılı Yasanın 14'üncü maddesine göre kıdem tazminatına esas alınacak ücretin hesabında para ile ölçülebilecek "KANUNDAN" doğan menfaatlerin gözönünde tutulacağının, 4857 sayılı Yasanın 32'nci maddesindede ücretin bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya "üçünçü kişiler tarafından sağlanan ve "para" olarak ödenen tutar olarak tarif edilmesine göre davacı işçiye Devlet tarafından Kanunla vergi indirimi şeklinde sağlanan parasal bir menfaat olan asgari geçim indirimi tutarının kıdem ve ihbar tazminatı hesabında esas alınacak giydirilmiş ücretin bulunmasında nazara alınacağı, mahkeme kararının bu yönüyle yerinde olduğu görüşünde olduğumdan Sayın Çoğunluğun 2 ve 4 nolu bentlerdeki bozma nedenlerine katılmakla birlikte 3 nolu bentteki bozma nedenine katılmıyorun.