Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/12742 E. 2013/19864 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı şirketin Söke şubesinde 12/11/2004 tarihinden 05/02/2009 tarihine kadar satış danışmanı olarak çalıştığını, çalışma saatlerinin yaz kış farklı olduğunu, kış aylarında saat 09,30- 20,00 saatleri arasında yaz aylarında saat 09,30-20,30 saatleri arasında çalıştıklarını hafta sonları çalışmaların 22,30 saatlerine kadar olduğunu, resmi tatil ve bayramlarda da çalıştığını, eleman eksikliği nedeni ile haftada 4-5 gün 3 saat fazla çalışma yaptığını, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, işveren tarafından prim ödendiğini, fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle Söke 2. Noterliğince ihtarname gönderdiğini, bu ihtarname ile iş akdini feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, iş sözleşmesine göre yasal fazla mesai ücretlerinin ücrete dahil olduğunu, davacının fazla mesai ücretlerinin 31.12.2008 tarihli bordroda görüldüğü üzere % 50 ve % 100 zamlı olarak ayrı ayrı gösterildiğini, davacının işbaşı yapması gereken 02/02/2009 tarihinde ve

izleyen günlerde işe gelmediğini, bu durumun iş akdini haklı fesih sebebi olduğunu, davacının devamsızlığını örtbas etmek amacıyla 05/02/2009 tarihinde iş akdini feshettiğini bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının yol ve yemek alacaklarına ve fazla çalışmalarına ilişkin alacaklarının ödenmediğinden bahisle haklı sebebe dayanarak noter kanalı ile iş akdini feshettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir.

Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir.

Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda; bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre davacının haftada 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir. Davalı tanıkları davalı işyerinde haftada 30-40 saat fazla mesai yapıldığını, ancak bordrolarda 10 saat sabit fazla mesai ödemesi yapıldığını beyan etmişlerdir. Ücret bordrolarının imzasız olduğu ve ücretin banka kanalıyla ödendiği anlaşılmaktadır. Ücret bordrolarında %50 ve %100 zamlı hesaplama ile fazla mesai tahakkuku yapıldığı hükmedilen alacak miktarı dikkate alındığında Mahkemece %100 zamlı kısmın davacının tanık beyanlarına göre belirlenen fazla mesai alacağından mahsup edildiği anlaşılmaktadır. Davacının bordroda yapılan tahakkukların üzerinde fazla mesai yaptığı davalı tanık beyanları ile sabit olmakla Mahkemece fazla mesai tahakkuklarının % 50 ve % 100 zamlı kısımlarının tamamının mahsubu gerekirken kısmen mahsup edilerek karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 21.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.