Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/1270 E. 2013/6343 K.

Mahkemesi :İş Mahkemesi YARGITAY İLAMI Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı, davalı alt işverenler nezdinde asıl işveren olan davalı ...’na ait işyerinde Katı Atık Toplama ve Nakliye Merkezinde şoför olarak çalıştığını, 20.04.2010 tarihinde emeklilik nedeniyle iş akdinin sona erdiğini, haftanın 6 günü en az 12 saat çalıştığını bildirerek ödenmeyen kıdem tazminatı ile fazla mesai ve genel tatil ücret alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir. Davalı ... vekili ihale makamı olduklarını, bu kabul edilmezse davacının iş akdinin alt işveren tarafından feshedildiğini ve ihale bedeline işçilik alacaklarının eklenmiş olduğunu, belediyede resmi çalışma saatleri uygulandığından fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil alacağının olmadığını, davalı ... İnşaat Ticaret A.Ş. ve davalı ...Turizm Seyahat Sanayii Ticaret A.Ş. alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının çalışmasının aralıklı olduğunu, hak ettiği kıdem tazminatının davacıya ödendiğini, 29.03.2006- 31.05.2009, 06.01.2010- 28.02.2010, 16.04.2010- 19.04.2010 tarihleri arası çalıştığını, son iki dönem için kıdem tazminatı alamayacağını, ilk dönem kıdeminin 1.965,00 TL olarak ödendiğini, çalıştığı vardiyada istisnai olarak resmi tatile veya dini bayrama denk gelen fazla mesai çalışmalarının bordroda karşılığının ödendiğini, davacıya sefer sayısına göre prim verildiğini belirterek davanın reddini talep etmişlerdir. Mahkemece, davalılar arasında geçerli bir alt işverenlik olduğu ve davacının işçilik alacaklardan müteselsil sorumlu oldukları, davalı Güneş Albayrak Turizm Seyahat Sanayii Ticaret A.Ş tarafından davacıya 12/11/2010 tarihinde kıdem tazminatı ödemesi yapıldığı, 2010 Mart ayı ücret bordrosunun imzasız olması karşısında davacı tanık anlatımları dikkate alındığında davacının kıdemi ve yaptığı işin niteliği dikkate alındığında davacının aylık 1.400,00 TL ücret aldığının kabulü gerekeceği, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğinin davalı işverenlerce ispatlanamadığı, kaldı ki davacıya kıdem tazminatı ödemesi yapılmış olmasının davacının kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde iş akdinin sonlandırıldığının göstergesi olacağı, ibraz edilen hesap pusulalarının davacı imzasını içermemesi yine puantaj belgelerinin ibraz edilmemesi dikkate alındığında davacının fazla çalışma iddiasının tanık beyanları ile ispatlanabileceği, davacı tanık beyanları dikkate alındığında davacının haftalık 63 saat çalışma yaptığı, haftalık yasal çalışma süresini aşan 18 saat için fazla çalışma ücretine hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında davacının ücreti ve fazla mesai alacağı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununda 32'nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Somut olayda davalı tanığı ... usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen duruşmalara katılmamış, diğer tanık ... adına çıkartılan davetiye ise tanık adreste tanınmadığından iade edilmiştir. Mahkemece 23.01.2012 tarihli duruşmada davalının tanıklar için zorla getirme masrafını yatırmamış olması nedeniyle daha önce kesin süre verildiğinden davalının tanık dinletmekten vazgeçtiğine karar verilmiştir. Ancak mahkemenin bu kararı hatalı olmuştur. Zira tanık ... adına çıkartılan davetiye adreste tanınmamasından dolayı iade edilmiştir. Yapılacak iş; Bu tanığın adresinin araştırılması ve tespit edilen adrese usulüne uygun davetiye tebliğ edilerek dinlenmesi ve davacının ücreti, işyerinde prim uygulamasının olup olmadığı ve çalışma saatleri hususunda beyanı alınıp, bu tanık dinlendikten sonra da davacının ücretinin iddia gibi 1.400,00 TL mi yoksa savunma gibi 822,00 TL+ prim alacağı mı olduğu hususunu açıklığa kavuşturularak, ayrıca davacı asilin 2007 yılı Ağustos- Ekim –Aralık aylarında bordrosunda gösterilen prim alacağı konusunda usulüne uygun davetiye ile duruşmada hazır edilerek isticvap edilip ve prim ödemeleri konusunda diyeceklerinin sorulması ve fazla mesai alacağı karşılığının prim olarak ödenip ödenmediği konusunda bilgisine başvurularak bu hususun aydınlatılarak sonucuna göre karar vermektir. Mahkemece bu hususlar yerine getirilmeksizin eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile sonuca gidilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 11.04.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.