Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/1246 E. 2013/8865 K.

Mahkemesi :İş Mahkemesi Dava Türü : Alacak YARGITAY İLAMI Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı, 2009 yılı içerisinde ... Endüstriyel Tem.Org. Tur.İnş.Paz.San ve Tic.AŞ. üzerinden ihale ile çalıştırılmaktayken 2009 Ağustos ayından itibaren ücretlerinin haber ve onayı olmadan düşürüldüğünü 01.01.2010 tarihinden itibaren de ... Tem.Hizm.Gıda Bilg. Reklam ve Org. San ve Tic. Ltd.Şirketi üzerinden çalıştırılmaya devam edildiğini ve ücretlerinin düşük gösterildiğini, ücretin düşürülmesi ile ilgili 08.09.2009 tarihinde başvuruda bulunduğunu, Sağlık Bakanlığının 32 numaralı genelgesinin gerekçe gösterildiğini, işçilerin onayı olmaksızın 08.09.2009 tarihli sözleşme gereği ücretlerin asgari ücrete düşürüldüğünü ve yol paralarının ise 78,00 TL tutarındaki İETT biletine düşürüldüğünü belirterek ücret ve yol ücreti fark alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davalı Bakanlık, ihale makamı olduklarını, davacının ücretlerini ihtirazı kayıt koymaksızın aldığını, davanın alt işverenlere ihbar edilmesi gerektiğini belirtmiştir. ... San. A.Ş. ise usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen duruşmalara katılmamış ve cevap vermemiştir. Mahkemece, davacının Temmuz 2009’a ait ücret bordrosunun tetkikinde, brüt ücretinin 999,00 TL, yol ücretinin ise 139,66 TL. olduğunun anlaşıldığı, Ağustos 2009 ayından itibaren ise, davacının brüt ücretinin asgari ücrete düşürüldüğü ve bordrolarda yol ücretinin tahakkuk ettirilmediğinin anlaşıldığı, bu işlemin 4857 Sayılı Kanunun 22. maddesi uyarınca çalışma şartlarında esaslı bir değişiklik olduğu, davacı tarafından kabul edilmeyen bu değişiklik neticesinde, davacının ücret ve sosyal haklar açısından hak ettiği fark alacaklarını talep etme hakkına sahip olacağı, esaslı değişiklik nedeniyle fesih hakkını kullanmayan davacının kötü niyetinden bahsedilemeyeceği, davacı tarafından ihtirazı kayıt ileri sürülmeksizin kabul edilen ücretlere ilişkin fark alacağı talep etmesinin iyi niyet kuralına aykırılık teşkil etmeyeceği belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323'üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. Somut olayda mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının ücretinin ...’nın 12.05.2009 tarihli genelgesi uyarınca 2009 yılı Ağustos ayı itibariyle 999,00 TL den asgari ücrete, yol ücretinin ise 139,66 TL ‘den 78,00 TL’ye indirildiği ve bu durumun 2009 yılı bordroları ile de sabit olduğu ve davacının bu tarihten itibaren hep asgari ücretle çalıştığının kabulü ile ücret ve yol ücret farkı alacağı hesaplaması yapılmıştır. Yapılan yargılamada alt işveren olarak sadece ... San. A.Ş ye dava ihbar edilmiştir. Dosyada davacının hizmet döküm cetveli bulunmadığından, hangi şirketlerde çalıştığı tespit edilememektedir. Yapılacak iş; Davacının çalıştığı şirketlerin tespiti ile davanın bu şirketlere ihbarını sağlayarak davaya karşı diyeceklerinin tespit edilmesi ve delillerinin toplanması, davacının aylar itibariyle aldığı ücret tespiti yapılırken asgari ücretin artış oranı, davacının ilk ücretinin düşürüldüğü anda bile asgari ücretin 34,00 TL üzerinde bir ücretin ödendiği hususları da dikkate alınarak bu doğrultuda bilirkişiden yeniden bir rapor aldırılıp sonuca gitmektir. Mahkemece bu hususlar yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 14/05/2013 gününde oybirliği ile karar verildi.