Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/10959 E. 2013/8947 K.

Mahkemesi :İş Mahkemesi Dava Türü : İşe iade YARGITAY İLAMI Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı vekili davacının görünürde ...nin alt işveren, davalı ....’nin asıl işveren olarak gözüktüğü Ankara İl Telekom Müdürlüğü içinde bulunan Türk Telekom operatörlü çağrı merkezi iş yeri emrinde asistan olarak 06.12.2004 tarihinden itibaren çalışmakta iken 30.07.2012 tarihi itibariyle ve davacıya aynı tarihte elden tebliğ edilen fesih bildirimiyle iş akdinin feshedildiğini, fesih gerekçesinde 131 gün rapor kullandığı ve işin gereklerini ikazlara rağmen yerine getirmediği gerekçeleri ile haksız olarak feshedildiğini beyan ederek dava dışı ... ile davalı arasındaki muvazaaya dayalı asıl işveren- alt işveren ilişkisine değinerek, ...., 2004 yılı itibariyle Türk Telekom İnsan Kaynakları ile ilgili olarak "118 Bilinmeyen Numaralar Çağrı Merkezi", ADSL Çağrı Merkezi", "RTÜK Çağrı Merkezi" ve "444 1 444 Türk Telekom Müşteri Hizmetleri Çağrı Merkezindeki" operatörlük hizmetleri işlerini (arayan vatandaşlara telefon ile bilgi verme vb) ihale ile alt işveren ... Yönetim A.Ş’ye verdiğini,2007 yılı Aralık ayı itibariyle de bu hizmetler %100 Telekom iştiraki olan ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş.’ye verildiğini, bilindiği üzere 118 Bilinmeyen Numaralar, ADSL(internet), ve 444 1 444 ile ilgili hizmetler Türk Telekom A.Ş’nin yürütmekte olduğu hizmetler gözönüne alındığında asıl iş niteliğinde olduğunu, Türk Telekom AŞ. aslında asıl iş niteliğindeki işi bölmek suretiyle diğer görünürdeki alt işverene ihale ettiğini, davalılar arasında muvazaaya dayalı asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğunu, aynı işyeri ile ilgili bundan daha önceki görünürdeki alt işveren ... A.Ş ve Türk Telekoma karşı açılmış bulunan ve Ankara İş Mahkemelerinde görülmüş bir davaya ilişkin yeni tarihli bir Yargıtay kararını dilekçe ekinde sunduklarını, dilekçe ekinde Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin dava konusu ile birebir örtüşen ve tereddütsüz emsal karar niteliğinde bulunan 23.06.2008 tarih ve E. 2007/39332 K. 2008/17067 sayılı ilamını ibraz ettiklerini, yine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından verilen 28.04.2009 tarih ve 2009/16573-2009/11880 E.K. sayılı gerekçeli kararı da iki şirket arasındaki muvazaayı gösteren açık delillerden olduğunu, öte yandan davacının da aralarında bulunduğu işçiler tarafından Ankara değişik İş Mahkemelerinde açılmış ve muvazaaya dayalı alacak davalarında verilen ve Yargıtay incelemesinden (onamasından) de geçerek kesinleşmiş kararlar bulunduğunu, bu kararları da ekte sunduklarını, bu nedenle bu davanın asıl ve tek işvereninin ...’ye karşı açılmasının zorunlu olduğunu, işyerinde 1500’ün üzerinde işçi çalıştırıldığını, davacının hizmet akdinin belirsiz süreli olduğunu, davacının kıdeminin 06.12.2004- 30.07.2012 tarihleri arasıda 7 yıl 7 ay 24 gün olduğunu, yani 4857 sayılı Yasanın 18. maddesinin işe iade davası ile ilgili aradığı şartların somut olay bakımında gerçekleştiğini, davacının bugüne kadar en ufak bir uyarı dahi almadığını, tıbbi zorunluluk nedeniyle tek seferde olmamak üzere raporlu olduğunu, işverenin tek taraflı tutanak tutarak fesih yoluna gittiğini, öte yandan davacının TİS’den yararlanan bir işçi olarak hakkında IX. Dönem TİS’in uygulanması ve bu TİS’e göre işyerinde disiplin kurulu oluşturup disiplin kurulunca işten çıkarma cezası verilmesi gerekirken bu usule de uyulmadığından feshin yine geçersiz olduğunu, feshin işin ve işyerinin bir gereği olmayıp 4857 sayılı Yasanın aradığı geçerli bir nedene de dayanmadığını, anılan nedenlerle feshin geçersizliği ile 4 aylık ücret ile 8 aylık tutarında işe başlatmama tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... Telekom A.Ş.vekili müvekkili şirket ile davacı arasında herhangi bir iş ilişkisinin bulunmadığını, davacının işvereninin dava dışı ...olduğunu, bu nedenle husumet nedeniyle reddi gerektiğini, iki farklı tüzel kişilik olduğunu, davacının çalıştığı şirketin çağrı merkezi işletmesi, müşteri hizmetleri ve rehberlik hizmeti veren müvekkil dışında başka şirketlerde bu hizmeti veren bir şirket olduğunu, davacı ve işçilerin işe alımında, iş akdinin sona ermesinde, sigorta primlerinin yatırılmasında ...nin sorumlu olduğunu, İş Kolları Tüzüğünün 17 sıra numaralı Ticaret Büro Eğitim ve Güzel Sanatlar İşkoluna girdiğini, mevcut şirketin büro hizmeti sunduğunun tespit edildiğini, davacının da bu şirketin işçisi olduğunu, davanın ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş.'ye ihbarı gerektiğini beyanla, davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davaya asli müdahil olarak katılan ve harçlarını ödeyerek müdahil davalı olmasına karar verilen ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. ise kendilerinin rehberlik ve müşteri hizmeti işletmeciliği işini yaptıklarını, bu hizmetlerin haberleşme hizmetleri dışında bir faaliyet olduğunu, haberleşme işi dışında faaliyet gösteren kurum ve kuruluşlara çağrı merkezi hizmeti verildiğini, bu hizmetlerin Türk Telekom A.Ş., THY, RTÜK, Ulaştırma Bakanlığı, E-Devlet, Sebit, İDO, TT Net A.Ş. gibi farklı faaliyet alanları olan kurum ve kuruluşlara verildiğini, dolayısıyla işyerinin Türk Telekom A.Ş. bünyesinde olması ve iş görülür iken bu şirkete ait araç ve gereçlerinin kullanılmasının çağrı merkezinin haberleşme iş koluna girdiğini göstermeyeceğini belirtip yapılan işin niteliği ve bağımsızlığı dikkate alınarak şirkete ait işyerlerinde yapılan işlerin niteliği itibariyle İşkolları Tüzüğü'nün 17 sıra numaralı "Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar" işkolunda yer aldığının tespit edildiğini davacıyı haklı ve geçerli nedenle işten çıkarttıklarını TİS hükümlerinin farklı iş kolu olduğundan kendilerine uygulanamayacağını, davanın reddini istemiştir. Mahkemece davacıya gönderilen fesih yazısında 131 gün rapor kullandığı ve ciddiyetsizlik ve işin gereklerini ikazlara rağmen yerine getirmeme ve iş yerine karşı sergilediği olumsuz tutum iddiasıyla feshedildiği, davacının davranışları nedeniyle iş akdinin feshedildiği ancak 4857 sayılı İş Kanunun 19/2 maddesine ön görülen amir hükmü gereğince davacının savunması alınmadığı gibi iş yerinde fesih tarihinde yürürlükte olan Toplu İş Sözleşmesinin 79. maddesine göre işten çıkarma cezası genel müdürlük iş yeri disiplin kurulu tarafından alınabilecek bir kararken davacının iş sözleşmesinin feshinde bu yönteme başvurulmadığı bu nedenlerle iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine ve davacının Türk Telekom A.Ş.'nde işe iadesine ve tazminatlardan ve yargılama giderinden sorumlu tutulmasına karar verilmiştir. Müdahil davalı ... aleyhine işkolu tespitine itirazın kabulüne yönelik karar Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2012/18727 Esas-2012/26716 Karar sayılı ilamıyla 05.07.2012 tarihinde bozularak ortadan kaldırılmış ve aşağıda yer alan gerekçelerle red kararı verilmiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 26.04.2011 gün ve 2011/15435 E, 2011/12313 K sayılı ilamında “… İşkolu tespit davalarında her işverenin işyerinin bağımsız işyeri olarak kabul edilip o işyerinde yapılan işlerin niteliği itibarıyla işkolu tespiti gerekir. Alt işverenin işkolu tespiti asıl işverenin yaptığı işe göre belirlenmez. Alt işverenin işkolu tespiti asıl işverenden ayrı olarak yapılmalıdır. Alt işverene ait işyerinde yapılan işlerin, asıl işverene ait işyerinde yapılan işlere yardımcı iş olarak değerlendirilmesi de doğru olmaz. 2821 sayılı Kanunu'nun 60/2 maddesinde öngörülen ve bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu işkolundan sayılır kuralı, bir işyeri sınırları ve organizasyonu içerisinde yürütülen işler için önem taşır. Yoksa birbirinden ayrı işyerlerinde farklı işkoluna giren işler yapılıyorsa asıl iş yardımcı iş kavramı geçerli olmaz. İşkolu tespitinde işletme bünyesindeki işyerleri de ayrı ayrı dikkate alınır. Çünkü İşkolu tespitinde birim olarak “işyeri “ esas alınır . İşyeri organizasyonu içerisinde asıl işin gerçekleşmesini sağlayan diğer işler ise yardımcı işlerdir. İşletme iş kolu tespiti için de asıl iş ve yardımcı iş kavramına yer verilemez…” O halde, işkolu tespitinde birim olarak işyeri dikkate alınarak ve müstakilen işyerinde yapılan işe göre belirlenecek olması, somut olayda haberleşme işkolu kapsamında sayılan “ …haberleşme, posta, telefon, telgraf, telsiz, radyo, televizyon işleri ve hizmetleri ve bu hizmetler için kamu idaresince kurulan her türlü yapım, bakım ve onarım…” işlerinin, işyerinde yapıldığının tespit edilememesi, Türk Telekom AŞ. ile ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri AŞ. arasında imzalanan Çağrı Merkezi İşletim Şözleşmesi’ne göre, danışmanlık, rehberlik ve çağrı merkezi işinin yapılıyor olması, çağrı merkezi hizmetinin telekomünikasyon hizmeti dışında kalan ve bu sektöre özgü olmayan bir hizmet türü olması gibi hususlar dikkate alındığında, mahkeme kararının bozularak, şirkete ait belirtilen işyerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğünün 17 sıra numaralı “Ticaret Büro Eğitim Güzel Sanatlar” işkoluna girdiğinin tespiti ile davanın reddine karar verilmiştir. Bu durum karşısında somut olayda mahkemece 30/07/2012 tarihinde davalı ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri AŞ.tarafından davacıya gönderilen fesih yazısında 131 gün rapor kullandığı ve ciddiyetsizlik ve işin gereklerini ikazlara rağmen yerine getirmeme ve iş yerine karşı sergilediği olumsuz tutum iddiasıyla feshedildiği, davacının davranışları nedeniyle iş akdinin feshedildiği ancak 4857 sayılı İş Kanunun 19/2 maddesine öngörülen amir hükmü gereğince davacının savunması alınmaması nedeniyle feshin geçersizliğine ilişkin olarak verilen kararı doğrudur. Ancak 9. Hukuk Dairesinin 2012/18727 Esas-2012/26716 Karar sayılı ve 05.07.2012 tarihli kararından sonra her iki davalı şirketin çalıştırdığı işçilerin farklı işkolunda çalıştığı da görülmesine göre muvazalı çalıştırıldığı kabul edilemez. Davalı ... Telekom AŞ. ile ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri AŞ. arasında geçerli bir üst işveren – alt işveren ilişkisi bulunduğu kabul edilmelidir. Davacının davalı ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri AŞ.ne işe iadesi ve 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesindeki haklardan her iki davalının da müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile; 1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri AŞ.'ne İŞE İADESİNE, 3-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve davacının kıdemi dikkate alınarak 5 aylık ücreti olarak belirlenmesine, 4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davacıya davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, 5-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 24.30 TL harçtan peşin alınan 21.15 TL'nin mahsubu ile 3.15 TL bakiye karar ve ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak Hazine'ye irat kaydına, 6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'ne göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, 7-Davacının yapmış olduğu harç, tebligat, posta masrafı tanık ücreti toplamı olan 78.30 TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, davalılarca yapılan yargılama giderinin üzerlerinde bırakılmasına, 8-Yatırılan gider ve delil avansından artan miktarın ilgilisine iadesine 9-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı ... AŞ.'ye iadesine, davalı ... AŞ.yeteri kadar temyiz harcı ödediğinden harç alınmasına yer olmadığına, 15.05.2013 tarihinde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.