Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2022/8981 E. 2022/16229 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : 5607 sayılı Yasaya muhalefet Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra ... Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 15/09/2022 tarih ve 2021/74981 no'lu tebliğnamesinde, sanık müdafiinin yanı sıra Gümrük İdaresi vekilinin 23/02/2021 tarihli temyizinin olduğu belirtilmiş ise de; Gümrük İdaresi vekilinin 23/02/2021 tarihli dilekçesinin ... 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2019/346 Esas, 2020/776 Karar sayılı dosyasındaki ... ... adlı sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz dilekçesi olup, inceleme konusu dosyaya sehven girdiği, UYAP kayıtlarında yapılan incelemede de Gümrük İdaresi'ne ait bir temyiz talebi bulunmadığı gözetilerek, sanık müdafiinin temyizine göre yapılan incelemede; 1- ... pişmanlık konusundaki ihtarın sanığın bizzat kendisine yapılması gerektiği de gözetilerek; 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında ... pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, sanığa soruşturma aşamasında ... pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı, bu cihetle kovuşturma aşamasında sanığa yapılan ödeme ihtaratında indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek sanığın yanıltılması ve hakkında ödeme yapmadığından bahisle ... pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması, 2- 6545 ve 7242 sayılı yasalarla değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18.son maddesi yollamasıyla, 3/5, 3/10 maddeleri uyarınca uygulama yapıldıktan sonra, sırasıyla TCK'nun 43/1. maddesi, 5607 sayılı Yasanın 3/22-son cümlesi ve TCK'nun 62/1. maddesi uygulanarak cezanın belirlenmesi yerine, yasa maddelerinin uygulanma sıraları karıştırılmak suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi, 3- 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinde öngörülen hak yoksunlukları uygulanırken, 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunun 10. maddesi ile anılan maddede yapılan değişiklik nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğunun ve TCK'nun 53/1-b bendinde yer alan hak yoksunluğunun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, 4- Sanık hakkında suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve lehe olan 7242 ve 6545 sayılı Yasalarla değişik 5607 sayılı Yasa hükümlerine göre uygulama yapılmış olsa da sanığın eyleminin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibariyle 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa kapsamında kaldığı cihetle suçtan doğrudan zarar görmeyen ve katılma ... bulunmayan Gümrük İdaresi'nin davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücretine hükmolunması, Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 14/11/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE ... çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, 6545 ve 7242 sayılı Kanunlarla değişik 5607 sayılı Kanunun 3/18.- son maddesi yollamasıyla 3/5, 3/10. maddeleri uyarınca uygulama yapıldıktan sonra sırasıyla 5607 sayılı Kanunun 3/22-son cümlesi, TCK’nun 43/1.ve 62/1. maddesi uygulanarak cezanın belirlenmesi suretiyle hüküm kurulmasının isabetli olup olmadığına ilişkindir. Şöyle ki; 28.....2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 89.maddesiyle değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanun’un 3.maddesinin 22. fıkrası, “Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyanın değerinin fahiş olması hâlinde, verilecek cezalar yarısından bir katına kadar artırılır.” şeklinde düzenlenmiştir. Bilahare,15.04.2020 tarih ve 31100 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61. maddesiyle 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 3. maddesinin 22. fıkrasına eklenen, “Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir” şeklindeki düzenleme ile eşyanın değerinin hafif veya pek hafif olması halinde cezada indirim imkanı getirilmiştir. 5237 sayılı ... Ceza Kanunu'nun “Cezanın belirlenmesi” kenar başlıklı 61. maddesinin 4. ve 5. fıkraları ise; "…(4) Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırma sonra indirme yapılır. (5) Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir…"şeklinde düzenlenmiştir. Daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerin yanında suçun konusu bazen daha az cezayı gerektiren nitelikli halleri oluşturabilir. Daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerde yine aynı şekilde suçun temel şekli gerçekleştirilmekte ancak suça eklenen bazı unsurlarla failin daha az cezalandırılması amaçlanmaktadır. Burada suçun temel şekli ile daha az cezayı gerektiren şekli arasında nitelik olarak herhangi bir farklılık bulunmamakta yalnızca nicelik farkı bulunmakta yani eylemin haksızlık içeriği azalmaktadır.(İzzet Özgenç, ... Ceza Hukuku Genel Hükümler, 15.Baskı, 2019, s. 228 vd) Hırsızlık, yağma ve zimmet suçlarında suçun konusunun değerinin az olması hali daha az cezayı gerektiren nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. ( .../... .../M.... .../... ..., Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2020, s.382, M.Koca/İ.Üzülmez, ... Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2017, s.567-569 ve 896) Nitekim, Yargıtay 5.ve 6. Ceza Dairelerinin uygulamaları da benzer yöndedir. Buna göre; belirlenen temel ceza üzerinden suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli halleri uyarınca artırım veya indirim yapılacak, daha sonra belirlenen ceza üzerinden anılan maddenin 5.fıkrası uyarınca sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenecektir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; 5237 sayılı ... Ceza Kanunu'nun 61. maddesinin 4. ve 5. fıkra hükümleri gözetildiğinde, 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanunun 3/22. maddesinin TCK'nun 43/1. maddesinden önce uygulanması gerekirken sonra uygulanması usul ve yasaya uygun bulunmadığından ... çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. 15.12.2022