Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2022/12378 E. 2023/2011 K.

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1.Yürütülen soruşturma neticesinde, sanığın 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. 2.Suşehri Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.03.2015 tarihli ve 2014/122 Esas, 2015/196 Karar sayılı kararı ile sanığın 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan netice erteli 2 yıl 6 ay hapis ve 1.600,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. 3.Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 24.11.2020 tarihli ve 2019/22562 Esas, 2020/16620 Karar sayılı kararı ile Suşehri Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.03.2015 tarihli kararı, 5607 sayılı Kanun'da, 7242 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler çerçevesinde yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu nedeniyle bozulmuştur. 4.Suşehri Asliye Ceza Mahkemesinin, 17.02.2022 tarihli ve 2021/372 Esas, 2022/123 Karar sayılı kararı ile sanığın 5607 sayılı Kanuna muhalefet suçundan netice erteli 1 yıl 3 ay hapis ve 20 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ A.Sanığın Temyiz İstemi 1.Sigaraların kaçak olduğunu bilmediği ve ticari amaçla bulundurmadığından bahisle suçun unsurlarının oluşmadığına, 2.Eksik inceleme ile karar verildiğine, İlişkindir. B.Katılan Vekilinin Temyiz İstemi, 1.Kararın gerekçesiz olduğuna, 2.Sanık hakkında belirlenen cezadan 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası ve 5237 sayılı TCK'nun 62 nci maddesi uyarınca indirim yapılmasının hatalı olduğuna, 3.Sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının ertelenmesinin hatalı olduğuna, İlişkindir. III. OLAY VE OLGULAR 1.D-100 karayolu üzerinde kimlik kontrolü için oluşturulan yol kontrol noktasında durdurulan yolcu otobüsünün bağajı, yolcuların kimliklerini alması amacıyla açıldığında, yırtık ve açık çantada sigara kolileri olduğu görülmüş, çantanın sanığa ait olduğu belirlenip sigaraların bandrollü olup olmadığı sorulduğunda, sanık kaçak sigara olduğunu kendi rızası ile kolluk görevlilerine teslim edeceğini belirtmiş, neticede bu şekilde gümrüklenmiş değeri 2.353,86 TL olan 50 karton sigara ele geçirilmiştir. 2.Sanık kolluk görevlileri tarafından alınan ifadesinde, inşaatlarda çalıştığını, sigaraları da arkadaşlarıma hediye götürdüğünü belirtirken, Mahkemece alınan savunmasında, bir kısmını kendisinin içeceğini, bir kısmını da arkadaşlarına, kar koymadan, ödediğim para kadar para karşılığı vereceğini ifade etmiştir. 3.Suşehri Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma sırasında sanığa etkin pişmanlık hususunda ihtarda bulunulmadığı anlaşılmıştır. 4.Suşehri Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.03.2015 tarihli kararının, Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesi tarafından bozulmasını müteakip yeniden yapılan yargılama kapsamında, sanığa, talimat mahkemesince, etkin pişmanlık ve kamu zararını gidermesinin sonuçları bildirilerek ihtarda bulunulduğu, ancak sanığın cezaevinde bulunduğu için ödeme imkanının olmadığını beyan ettiği görülmüştür. IV. GEREKÇE A.Katılan Vekilinin Temyiz İstemlerinin Değerlendirilmesinde; Her ne kadar katılan vekili tarafından sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının ertelenmesinin hatalı olduğu belirtilmiş ise de sanık hakkında kurulan hükümde şartları oluşan erteleme müessesesinin uygulanması yönündeki mahkemenin takdiri yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmemiştir. B.Katılan Vekili İle Sanığın Sair Temyiz İstemleri İle Re'sen Gözönünde Bulundurulacak Hususlar Yönünden Yapılan Değerlendirmede; 1.10.12.2022 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının, yirmiüçüncü fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek; 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin, 6545 sayılı Kanun'un 89 uncu maddesi ile değişik 5607 sayılı Kanun'da hüküm altına alınması nedeniyle, suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile sonradan yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delaletiyle 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile 5 inci maddesinin ikinci fıkrası ayrı ayrı uygulanarak lehe kanunun tespiti yerine, 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasına göre belirlenen temel cezayla birlikte 7242 sayılı Kanun ile değiştirilen 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası uygulanması suretiyle karma uygulama yapılması hukuka aykırı görülmüştür. 2.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3'üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz." hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesine eklenen ikinci fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında, mahkemece suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin 1/2 olacağının bildirilmesi gerekirken, 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilmesi suretiyle sanığın yanıltıldığı gözetilerek, sanık hakkında ödeme yapmadığından bahisle etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması kanuna aykırı bulunmuştur. 3.Eşyanın değerinin pek hafif olduğu anlaşılmakla, sanık hakkında hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası uyarınca sanığın cezasında, yarısından üçte ikisine kadar takdir edilecek oranda indirim yapılması gerekirken, üçte bir oranda indirim yapılması suretiyle fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur. 4.Hapis cezası ertelenen sanık hakkında belirlenen denetim süresinin hapis cezasından az olamayacağı gözetilmeyerek 1 yıl denetim süresi belirlenmesi, 5237 sayılı TCK’nun 51 inci maddesinin üçüncü fıkrasına aykırılık teşkil etmektedir. V. KARAR Gerekçe bölümünde 2 nci maddede açıklanan nedenlerle Suşehri Asliye Ceza Mahkemesinin, 17.02.2022 tarihli ve 2021/372 Esas, 2022/123 Karar sayılı kararına yönelik katılan vekili ve sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.03.2023 tarihinde karar verildi. (Karşı Düşünce) KARŞI DÜŞÜNCE Kolluk görevlileri tarafından tutulan tutanağa göre; kimlik kontrolü için durdurulan otobüste bazı kişilerin kimliklerinin otobüsün bagaj kısmında olması üzerine muavinden bagajı açması istenmiş, muavinin bagajı açması üzerine koli içerisinde bulunan prestige marka sigara yırtık çanta ağız kısmından ve üzerinden bakıldığında bariz şekilde fark edilmiş, Cumhuriyet Savcısı aranarak durumdan haberdar edilmiş, Cumhuriyet Savcısının rızaen teslim halinde arama kararına gerek olmadığı beyanı üzerine kolluk görevlileri sanık hakkında kaçakçılık suçundan işlem başlatmışlar ve arama yaparak suç delillerini elde etmişlerdir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Birinci Kitap, "Koruma Tedbirleri" başlıklı Dördüncü Kısımda, "Arama ve elkoyma" başlıklı Dördüncü Bölümde düzenlenen "Şüpheli veya sanıkla ilgili arama" başlıklı 116. maddesi arama işleminin yapıldığı tarihte; “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir” hükümlerini içermektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 119. maddesi; “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir” hükümlerini içermektedir. Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5. maddesinde adlî arama; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin, özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, etrafı çevrili diğer mahallerinde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmış, "adlî aramalara karar ve emir verme yetkisi" başlıklı 7. maddesinde ise; “Adlî aramaya karar vermek yetkisi hâkimindir. Kolluk, arama kararı alınması için makul şüphe sebeplerini belirten ayrıntılı ve gerekçeli bir rapor hazırlar ve Cumhuriyet savcısına başvurur. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri veya bu emrin alınamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları, eşyası ve aracı aranamaz, konutuna girilemez ve buradaki eşyaya el konulamaz. Cumhuriyet başsavcılıklarınca, arama ile ilgili kararları vermek üzere, yirmidört saat süreyle bir nöbetçi Cumhuriyet savcısı görevlendirilir. Yetkili merciin yazılı emri yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükmüne yer verilmiştir. Kolluk görevlilerinin yaptıkları işlem en basit haliyle arama işlemidir. Arama yapılabilmesi için bu durumda CMK’nın 119. maddesi gereğince hakim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı veya sözlü talimatı ya da kolluk amirinin yazılı emir vermesi zorunludur. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda rızaen aramaya yer verilmemiştir. Suç delillerinin elde edilebileceği makul şüphe hallerinde kolluk görevlilerinin kendiliğinden arama yapabilecekleri de Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmemiştir. Cumhuriyet Savcısının bilgi eksikliğinden kaynaklanan talimatı usulsüz işlemi usuli hale getirmez. CMK’nın 116 ve 119. maddelerine, Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5 ve 7. maddelerine uymadan arama yapılmıştır. Ceza Muhakemesi Kanunundaki düzenlemelerine uymadan arama yapılması nedeniyle deliller usulsüz elde edildiğinden hükme esas alınmamalıdır. Hükmün usulsüz arama nedeniyle sanığın beraatına karar verilmesi doğrultusunda bozulması gerektiğini düşündüğüm için, heyetimizin sayın çoğunluğunun suçun sübutunu kabul eden kararına katılmıyorum.