Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2022/10704 E. 2022/17093 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; Yükletilen suçun sanık tarafından işlendiğinin kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanun’da öngörülen suç tipine uyduğu, Anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır. Ancak; Soruşturma aşamasında sanığa 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlığa ilişkin ödeme ihtaratı yapılmaması, kovuşturma aşamasında ise sanığa usulüne uygun olarak tebliğ edilen talimat üst yazısında herhangi bir indirim oranı belirtilmemesi karşısında, kovuşturma aşamasında etkin pişmanlığa ilişkin olarak yapılan bildirimde yanıltma bulunmadığı anlaşılmakla tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir. Ele geçen kaçak eşyanın 5607 sayılı Yasanın 13/1. maddesi yollamasıyla TCK'nun 54/4. maddesi gereğince müsaderesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi, Bozmayı gerektirmiş olup, sanığın ve katılan ... İdaresi vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, bu aykırılık yeniden yargılama yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesi uyarınca, hükmün eşya müsaderesine ilişkin fıkrası hükümden çıkartılarak yerine "Ele geçen kaçak eşyanın 5607 sayılı Yasanın 13/1. maddesi yollamasıyla TCK'nun 54/4. maddesi gereğince müsaderesine," ibaresi yazılması suretiyle, başkaca yönleri kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 28/11/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. KARŞI DÜŞÜNCE Kaçakçılık suçundan sanık ... hakkında kurulan mahkumiyete ilişkin hükmün, sanık ve katılan idare vekilinin temyizi üzerine düzeltilerek onanmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararı yerinde değildir. Şöyle ki; 15/04/2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunun 62. maddesi ile 5607 sayılı Kanunun 5/2. maddesinin "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine; a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında, b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında, indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." şeklinde değiştirilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 04.06.2020 tarih ve 2016/7-316068 sayılı yazısı ile 7242 sayılı Kanunun 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanuna eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrasındaki düzenleme gereği 7242 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanunda yapılan lehe düzenlemelerin değerlendirilmesi amacıyla dosya yerel mahkemeye iade edilmiştir. 5607 sayılı Yasanın 5/2-son cümlesinde yer alan "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesi karşısında, soruşturma aşamasında etkin pişmanlıktan faydalanma imkanı olduğu bildirilmeyen sanık ...’a suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarı yatırması halinde hakkında 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesinin uygulanabileceği cihetle sanığa mahkemesince etkin pişmanlık hükmünün hukuki sonuçlarını içerir usulüne uygun ihtarat yapılması gerekmektedir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın iade kararından sonra yerel mahkemece sanık ... hakkında, suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katını ödeyerek etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak isteyip istemediğinin sorulması amacıyla Kayseri 1.Asliye Ceza Mahkemesi'ne talimat yazılmış, talimat mahkemesi tarafından sanığa CMK’nun 195. maddesinde yer alan şerhi ihtiva eden çağrı kağıdı ile sadece iddianame ve talimat duruşma günü tebliği yapılmıştır. Sanığa yöntemine uygun etkin pişmanlık bildirimi yapıldığına dair dosya muhteviyatında bilgi ve belge tespit edilemememiştir.Bu itibarla, denetime elverişli olacak şekilde etkin pişmanlık hükmünün hukuki sonuçlarının sanığa bildirilmesi ve sonucuna göre 7242 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesi uyarınca sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi yasaya aykırı olduğundan hükmün bozulmasına karar verilmesi yerine yerel mahkeme kararının düzeltilerek onanmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz. 28.11.2022