Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2021/3277 E. 2023/6388 K.

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 2017/1552 E., 2018/4 K. SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet HÜKÜM : İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak; mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi, suçta kullanılan nakil vasıtasının müsaderesi TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1.Kırıkkale 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.05.2017 tarihli ve 2016/95 Esas, 2017/279 Karar sayılı kararı ile sanığın 5607 sayılı Kaçakçılık Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraatine, aynı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca kaçak eşyanın müsaderesine, suçta kullanılan nakil vasıtasının müsadere talebinin reddine karar verilmiştir. 2.Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 16.01.2018 tarihli ve 2017/1552 Esas, 2018/4 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesince kurulan hükmüne yönelik katılan Gümrük İdaresi vekilinin istinaf başvurusu uyarınca sanık hakkında kurulan beraat hükmünün 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kaldırılması ile sanığın 5607 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delaletiyle aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları, 7242 sayılı Kanun ile değişik yirmiikinci fıkrası ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği 6 yıl 15 ... 15 gün hapis ve 233.320,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, kaçak eşyanın ve suçta kullanılan nakil vasıtasının müsaderesine karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ 1.Katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz talebi, istinaf incelemesinden ve temyizden doğan vekalet ücretlerine birlikte hükmedilmesi gerektiğine ve re'sen göz önüne alınacak nedenlere ilişkindir. 2.Sanığın temyiz talebi, verilen kararı temyiz etme iradesine ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü 1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre; 25.01.2016 tarihinde kaçak sigara sevkiyatı yapılacağı bilgisi üzerine sanığın sevk ve idaresindeki 06 BP ... plakalı araç durdurularak araçta ne olduğunun sorulduğu, sanığın da hurda pimapen malzemeleri ile birlikte kaçak sigara olduğunu beyan ederek rızaen çuvallarda bulunan 8.100 karton kaçak sigarayı kolluk kuvvetlerine verdiği anlaşılmıştır. 2.Sanığın İstinaf incelemesi öncesi esas mahkemesindeki savunmasında, aracın kendisine ait olduğunu ve nakliye işiyle uğraştığını, olay tarihinde Doğubayazıt'... Ankara'ya çuvallar içerisinde hurda götürdüğünü ve yol uygulamasına geldiğinde araçta yapılan aramada suça konu sigaraların bulunduğunu, ancak kendisinin bunları hurda olduğunu bildiğini, kaçak sigaraların kendisine ait olmadığını beyan ederek üzerine suçlamayı kabul etmediğini ve suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarını ve kamu zararını ödemeyeceğini beyan ettiği anlaşılmıştır. 3.08.03.2016 tarihli bilirkişi raporuna göre, ele geçirilen sigaraların kaçak olduğu tespit edilmiştir. B. Bölge Adliye Mahkemesi Kabulü Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yapılan duruşmalı yargılamada; "... illerinden ... illerine Kırıkkale güzergahı kullanılarak kaçak sigara sevkiyatı yapılacağı yolunda alınan soyut bilginin Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 6. maddesinde belirtilen makul şüphe seviyesinde olmaması nedeniyle arama kararı verilmesine engel teşkil etmekle birlikte, aynı Yönetmeliğin 27. maddesinde belirtilen durdurma ve durdurma sonrası kontrol yetkisinin kullanılması açısından umma derecesinde makul şüpheyi içermekte olduğu, temin edilen bilgileri destekleyen emarelerin bulunmaması nedeniyle doğruluğunun araştırılması amacıyla güzergahlarda gerekli tedbirler alınarak çalışma yapıldığı, bu kapsamda sanığın sevk ve idaresindeki aracın uygulama noktasında durdurulduğu, kimlik tespitinin ardından durdurma sebebi hakkında bilgi edinmek amacıyla sanıktan aracın kasasında ne olduğunun sorulduğu, tutanak tanığı Selçuk Alagöz'ün ilk derece mahkemesince tespit edilen yeminli ifadesinde ve sanığın yazılı savunması ile Dairemizde tespit edilen ifadesinde de açıkça belirtildiği üzere, sanığın araçta kaçak sigara olduğunu söyleyerek arama işlemi yapılmadan aracın kapısını açarak görevlilere çuvallar içerisindeki sigaraları gösterdiği anlaşılmakta olan olayda suç şüphesi oluşmadan ve soruşturma evresi başlamadan suç işlerken rastlanılması nedeniyle CMK'nın 90, PVSK 6 ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddeleri kapsamında suçüstü halinin bulunduğu ve kolluk görevlileri tarafından yapılan işlemin hukuka uygun olduğu değerlendirilmiş, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 18/10/2016 tarihli, 2016/10-57 Esas ve 2016/374 Karar sayılı kararı da dikkate alındığında, suç şüphesinin henüz Cumhuriyet Savcısına bildirilmediği, dolayısıyla soruşturma evresinin başlamadığı ve suçüstü halinin bulunduğu aşamada; sanığın, sevk ve idaresindeki aracında kaçak sigara olduğunu söyleyerek ve aracındaki sigaraları da göstererek rızası ile teslim etmesi ile sanıkta ele geçen 11 farklı markaya ait 81000 paket kaçak ve bandrolsüz sigaranın, sayı itibariyle ticari miktar ve mahiyette olduğu ve kişisel kullanım miktarının üzerinde bulunduğu gözetilerek, sanığın gümrük kaçağı ve bandrolsüz tütün mamullerini ticari amaçla nakletmek suretiyle üzerine atılı suçu işlediği yolunda tam bir vicdani kanaate ulaşılarak .. '' şeklindeki gerekçe ile İlk Derece Mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, sanığın 5607 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delaletiyle aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları, 7242 sayılı Kanun ile değişik yirmiikinci fıkrası ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği 6 yıl 15 ... 15 gün hapis ve 233.320,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, kaçak eşyanın ve suçta kullanılan nakil vasıtasının müsaderesine karar verildiği anlaşılmıştır. IV. GEREKÇE Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 16.01.2018 tarihli ve 2017/1552 Esas, 2018/4 Karar sayılı kararı ile; olay tutanağı, sanık savunması ve tüm dosya kapsamına göre, sanığın sevk ve idaresindeki araçta 8.100 karton kaçak sigara ele geçirildiği olayda, her ne kadar sanık inkara dayalı savunmada bulunmuş ise de ele geçen gümrük kaçağı sigaranın miktar itibariyle ticari mahiyette olduğu anlaşılmakla, sanığın suça konu kaçak sigaraları ticari amaçla bulundurduğunun kabulü ile mahkumiyet hükmü kurulmasında hukuka aykırılık bulunmamıştır. Ancak; 1.10.12.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katının ödenmesi halinde, soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gereği ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanması ve sonucuna göre uygulama yapılması zorunluluğu, 2.Sanığın sevk ve idaresindeki araçta 8.100 karton kaçak sigara ele geçirilmesi karşısında; 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurlarının dikkate alınması gerekmekte olup, dosya kapsamına göre sanığın benzer olaylarla karşılaştırıldığında vehamet arz eden fiili, eylem ile ceza arasındaki denge gözetildiğinde hakça oranda teşdidi gerektirdiği halde, sanık hakkında hükmolunan temel cezanın alt sınırdan fazlaca uzaklaşılarak tayin edilmesi, Hukuka aykırı bulunmuştur. V. KARAR Gerekçe bölümünde belirtilen nedenlerle Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 16.01.2018 tarihli ve 2017/1552 Esas, 2018/4 Karar sayılı kararının, 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, tebliğnamede belirtilen düşünceye uygun olarak, oy birliğiyle, BOZULMASINA, Dava dosyasının, 28.2.2019 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.06.2023 tarihinde karar verildi.