Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2021/31649 E. 2023/6488 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SAYISI :2020/732 E., 2021/285 K. SUÇ :5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet HÜKÜMLER :Mahkûmiyet, eşya müsaderesi TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ :Bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ 1.Antalya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.11.2014 tarihli ve 2013/575 Esas, 2014/816 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet suçundan, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraat kararı verilmiştir.

2.Anılan kararının, katılan vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 30.10.2017 tarihli ve 2017/7580 Esas, 2017/8370 Karar sayılı ilâmıyla; sanığın dava konusu kaçak eşyanın kendisine

ait olduğunu beyan etmesi ile dosya içerisinde yer alan bilirkişi raporunda dava konusu elektronik eşyaların bir kısmının klonlanmış, bir kısmının ise kayıt dışı olduğunun tespit edilmesi ile dosya içerisinde anılan eşyalara ilişkin gümrük ve ithalat evraklarının ibraz edilememesi karşısında; sanığın mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatine hükmolunması nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Antalya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.02.2018 tarihli ve 2017/809 Esas, 2018/98 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kaçakçılık suçundan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereği neticeten 10 ... hapis ve 1.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına, kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

4.Anılan kararının, sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 15.10.2018 tarihli ve 2018/6707 Esas, 2018/10221Karar sayılı ilâmıyla; sanığın eyleminin suç tarihinde yürürlükte olan ve lehe hüküm içeren 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası kapsamında kaldığı gözetilmeden, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve sanık aleyhine olan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrasının uygulanması suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayini, ek savunma hakkı verilmemesi nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

5.Antalya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 26.06.2019 tarihli ve 2018/846 Esas, 2019/458 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kaçakçılık suçundan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereği neticeten 7 ... 15 gün hapis ve 1.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına, kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

6.Anılan kararının sanık tarafından temyizi üzerine dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderilmiş, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 7242 sayılı Kanun'un 61 inci ve 62 nci maddeleri ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 3 ünü ve 5 inci maddelerinde yapılan sanık lehine hükümler içeren değişikliklerin yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu nedeniyle mahkemesine iade edilmiştir.

3.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından dosyanın iade edilmesi üzerine duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda Antalya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 09.06.2021 tarihli ve 2020/732 Esas, 2021/258 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kaçakçılık suçundan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereği neticeten 7 ... 15 gün hapis ve 160,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına, kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ Sanık müdafiinin temyiz sebebi, yasal ve yeterli delil oladığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR 1.Olay tarihinde sanığa ait kolilerde 300 adet kaçak cep telefonu ele geçilerek muhafaza altına alındığı anlaşılmıştır.

2.Sanık savunmasında atılı suçu tevil ... ikrar etmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından dosyanın iade edilmesi üzerine kendisine bildirilen gümrüklenmiş değerin iki katı tutarı ödeyemeyeceğini beyan ettiği belirlenmiştir.

3.Ele geçen kaçak cep telefonlarına yönelik alınan Kaçak Eşyaya Mahsus Tespit Varakasına göre belirlenen gümrüklenmiş değerin Dairemiz yerleşik içtihatlarına göre "normal değer" aralığında olduğu anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE 1.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmalık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 inci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında, mahkemece sanığa yapılan etkin pişmanlık ihtarında suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirim oranının "1/2" olacağının bildirilmesi gerekirken, "1/3" oranında indirim yapılacağı bildirilmek suretiyle sanığın yanıltılması hukuka aykırı bulunmuştur.

2.28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişiklik öncesi anılan maddede öngörülen hapis cezası üst haddinin 2 yıl olduğu gözetilerek; Anayasa Mahkemesi'nin 25.06.2020 tarihli, 2020/16 Esas ve 2020/33 Karar sayılı iptal kararı ile 17.10.2019 tarih ve 7188 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesi ile yeniden düzenlenen ve 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesinin birinci fıkrasında hüküm altına alınan basit yargılama usulüne ilişkin aynı Kanunun geçici 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan “...kovuşturma evresine geçilmiş...” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi, aynı şekilde 16.03.2021 tarihli, 31425 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 14.01.2021 tarih ve 2020/81 Esas, 2021/4 Karar sayılı kararı ile yargılama aşamasında olup, henüz kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış dosyalar yönünden, ceza miktarı üzerinde fail lehine etki doğuracağı, bu nedenle belirli bir tarih itibarıyla hükme bağlanmış olan dosyalarda basit yargılama usulünün uygulanmamasının Anayasa'nın 38 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle 7188 sayılı Kanun'un 31 inci maddesiyle eklenen Geçici 5 inci maddenin d bendinde yer alan "...hükme bağlanmış..." ibaresinin iptal edildiği de dikkate alınmak suretiyle, 5237 sayılı Kanun'un 7 nci ve 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddeleri uyarınca sanığın eyleminin “basit yargılama usulü” yönünden yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

3.5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin uygulanmasına ilişkin fıkrada sanık hakkında hem adli para cezası hem de hapis cezası verildiği, adli para cezası için anılan kanunun 58 inci maddesine göre tekerrür

hükümleri uygulanamayacağı halde tekerrür hükümleri uygulanmasına karar verilirken hiçbir ayrım yapmaksızın sanık hakkında anılan kanunun 58 inci maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

4.Suç konusu kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi hususu hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Antalya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 09.06.2021 tarihli ve 2020/732 Esas, 2021/258 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

22.06.2023 tarihinde karar verildi.