Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2013/316 E. 2013/24358 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : 5607 sayılı kanuna muhalefet HÜKÜM : Sanığın hükümlülüğüne, ertelemeye ve müsadereye Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; 1-Suç tarihine göre, sanığın eylemi 5607 sayılı yasanın 3/5. maddesinde öngörülen kaçakçılık ve sigaraların bandrolsüz olmaları nedeniyle aynı zamanda 5752 sayılı yasa ile değişik 4733 sayılı yasanın 8/4. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğundan, fikri içtima nedeniyle 5237 sayılı TCK.nun 44. maddesi uyarınca sanığın daha ağır ceza öngören 5752 sayılı yasa ile değişik 4733 sayılı yasanın 8/4.maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiğinin gözetilmemesi, 2-Davaya katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresinin katılan olarak kabulü hukuken geçersiz olup, lehine maktu vekalet ücreti hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi, 3-Yargıtay Genel Kurulu'nun 03.02.2009 tarih ve 2008/11-250 Esas - 2009/13 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere, hazırlık soruşturması esnasında alınan savunmasında, sanığın meydana gelen zararı ödemek istediğini belirtmesi karşısında, eşyanın ithali halinde alınması gereken gümrük vergileri, diğer eş etkili vergiler ve mali yükler toplamı belirlenerek bu zararı gidermek isteyip istemediği sanıktan sorulmadan hüküm kurulması suretiyle, 5271 sayılı CMUK.nun 231/6 ve 9. madde - fıkralarına muhalefet edilmesi, 4-Sanığın kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu, yargılama süresince gösterdiği davranışlar ve suçun işlenmesindeki özellikler dikkate alınarak 5237 sayılı yasanın 50. maddesinin uygulanmamasına karar verildiği halde, çelişkiye düşülerek yargılama süresinde gösterdiği olumlu davranışlar nedeniyle tekrar suç işlemeyeceği hususunda olumlu kanaat oluştuğundan dolayı aynı yasanın 51. maddesi gereğince ertelenmesine karar verilmesi, Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca cezada kazanılmış haklar saklı kalmak kaydıyla BOZULMASINA, 09.12.2013 günü oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY 4733 sayılı yasanın 8/4.fıkrasında "ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajlar üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri içerdiği bilgilerin farklı olması halinde bu ürünleri üreten veya ithal edenlere" müeyyide getirilmiş olup bu fıkranın uygulanabilmesi için ürünün yurt içinde üretilmesi veya yurt dışından yasal olarak ithal edilmesi gerekir. Yurt dışından kaçak getirilen eşyaya bandrol, etiket, pul, hologram vs. konması mümkün değildir. Dolayısıyla 4733 sayılı yasa yönünden işlenemez suç söz konusu olduğundan kaçak sigara bulunduranlar için ancak 5607 sayılı kaçakçılık yasası uygulanabilir. Gümrükler Genel Müdürlüğü'nün 18157 sayı ve 22.07.2008 tarihli yazısı ile eşyanın müsaderesinin mümkün olmaması halinde gümrüklenmiş değer ya da kaim değeri eşit tutarda zararın sanıktan tahsili ile kamu zararının karşılanacağı benzer dosyalarda bildirilmiş olması nedeniyle mevcut davada da suç eşyasına el konulmuş ve zoralımına karar verilmiş olmasına göre zoralım nedeniyle idarenin zararı olmamasına rağmen "zararın giderilmediği" gerekçesiyle ayrıca CMK 231/9. fıkraya göre tazminatın denetim süresince de giderilmesi mümkün olduğundan CMK 231. maddenin uygulanmaması usul ve yasaya aykırı olup hükmün aleyhe temyiz olmadığı da gözetilerek bu nedenlerle bozulması yerine çoğunluğun verdiği bozma nedenlerine katılmıyorum.