Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2012/25940 E. 2013/11393 K.

MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi SUÇ : 5809 sayılı kanuna muhalefet HÜKÜM : Hükümlülüklerine

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanıklar müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 21.05.2013 günü oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Sanıklar ... ve ... dahil 61 sanık hakkında suç işlemek için örgüt kurmak, örgüte üye olmak, 5607 sayılı Kanununa muhalefet, özel belgede sahtecilik suçlarından İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma başlatılmıştır. Bu soruşturma sırasında sanıkların telefon görüşmeleri kayda alınmıştır. Soruşturma sonucunda tüm sanıklar hakkında belirtilen suçlardan kamu davası açılmıştır. Kolluk aracılığıyla yürütülen soruşturma sırasında kaçak olduğu iddiasıyla el konulan telefonlardan bir kısmının elektronik kimlik bilgilerinin değiştirildiği tespit edilmiştir. İletişim görüşme kayıtlarına göre bu telefonların sanıklar Abdülkadir ile Sıraç’a ait olduğunun anlaşıldığı ileri sürülerek bu sanıklar hakkında ayrıca 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununa muhalefet suçundan işlem yapılmak üzere Cumhuriyet Savcılığınca 08.02.2010 tarihinde evrak tefrik edilmiştir. Bu suçtan da sanıklar Abdülkadir ile Sıraç haklarında İzmir Sulh Ceza Mahkemesine incelemekte olduğumuz kamu davası açılmıştır. İzmir 17.Sulh Ceza Mahkemesince yapılan Yargılama sonucunda sanıkların suçu sabit görülerek mahkumiyetlerine karar verilmiştir. Sanıklar savunmanı tarafından süresinde yapılan temyiz üzerine dosyayı inceleyen Dairemiz kararın oy çokluğu ile onanmasına karar vermiştir. Söz konusu onama kararına katılmama gerekçelerim aşağıda açıklanmıştır: 1-Mahkeme, mahkumiyet kararı gerekçesine sanıkların kendi aralarında yaptığı telefon görüşmelerine dayandırmıştır. Sulh Ceza Mahkemesi kararında, her ne kadar tarih ve sayı belirtmeden telefon görüşmelerinin mahkeme kararıyla kayda alındığını belirtmekte ise de, dosya içersinde söz konusu iletişimin kayda alınması kararının aslına ya da onaylı suretine rastlanılmamıştır. İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararı, özel hayatın gizliliğine ve haberleşme özgürlüğüne ağır bir müdahaledir. İşte bu ağır müdahale kararının CMK nun 135. maddesinin 1 ila 3. fıkralarına uygun olarak verilip verilmediğinin, 137. maddesi hükmüne uygun olarak yerine getirilip getirilmediğinin mutlak surette denetlenmesi gerekmektedir. Somut olayda ise mahkemece hükme dayanak yapılan telefon dinleme ve kayda alma kararı dosyada bulunmadığından denetlenememiştir. Bu durum, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun. 04.07.2006 gün ve 2006/127-180 sayılı kararı ile bozma nedeni olarak kabul edilmiştir.Karar gerekçesi şöyledir: “… mahkûmiyet kararında sübut kanıtı olarak benimsenen telefon görüşmesi de dahil olmak üzere diğer oniki görüşmenin dinlenilmesinin dayanağını oluşturan, iletişimin tespitinin, kim hakkında, hangi iletişim araçları bakımından ve ne süreyle gerçekleştirildiğini gösteren, dolayısıyla telefon görüşmelerine ilişkin kanıtın hukuka uygun biçimde elde edilip edilmediğinin ve kimler hakkında hangi suçla sınırlı olarak kanıt sayılacağının denetlenmesini sağlayacak olan …… C. Savcılığının istem yazısı …. ile dinleme kararı dosyaya getirtilmemiş, ……… duruşmada okunmamış, ulaşılan kanıtın hukukiliği Yargıtay'ca denetlenebilir açıklıkta olmak üzere Hüküm Mahkemesi’nce tartışılmamış, buna mukabil mahkûmiyet hükmüne dayanak alınmıştır. Bu itibarla, hükmün bu yönüyle de bozulması gerekmektedir.” Hüküm bu nedenle bozulmalıdır. 2-Sanıklara atılı 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununa muhalefet suçu, iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararının verilebileceği CMK nun 135. maddesinin 6. fıkrasında sayılan katalog suçlara arasında yer almamaktadır. Bir an için sanıkların diğer şüphelilerle birlikte suç işlemek için örgüt kurma suçundan hukuka uygun olarak verilmiş mahkeme kararıyla dinlendikleri, bu dinleme sırasında atılı suçu işledikleri yapılan telefon görüşmelerinden anlaşılsa dahi bu durumda tesadüfen elde edilmiş delil söz konusudur. Böyle bir durumda tesadüfen elde edilen delilin değerlendirilebilmesi için CMK nun 138. maddesinin 2. fıkrasına göre işlendiğinden şüphe edilen ikinci suçun da yine CMK nun 135. maddesinin 6. fıkrasında sayılan katalog suçlardan olması gerekir. Anılan fıkra hükmü şöyledir: “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.” Bu hüküm uyarınca tesadüfen elde edilen delil her ne kadar hukuka uygun elde edilmiş olsa da bu delil, ancak katalogda yer alan suçlar hakkında kullanılabilir. Katalogda yer almayan suçlar hakkında bu delilin kullanılmasının fıkra hükmü yasaklamıştır. Bu husus, Ceza Genel Kurulunun 03.07.2007 gün ve 2007/23-167, 13.06.2006 gün ve 2006/122-162 sayılı kararlarıyla da açıkça vurgulanmıştır. Bu hale göre yaptıkları telefon görüşmeleri sanıklar hakkında mahkumiyet delili olarak kullanılamaz. Sanıklar atılı suçu hiçbir aşamada kabul etmemişlerdir. Atılı suçun sanıklar tarafında işlendiğini gösteren başkaca da delil bulunmamaktadır. Bundan dolayıdır ki Mahkeme sadece sanıkların bu olayda kullanılamayacak telefon görüşmesi deliline dayanarak mahkumiyet hükmü kararı verebilmiştir. Bu nedenlerle de kararın bozulması gerekmektedir. 3-Öte yandan sanıklara atılı suç katalog suçlar arasında yer alsa dahi CMK nun 135. maddesinin 2.fıkrası hükmü gereği sanıkların iletişimi kayda alınamaz. Fıkra hükmü şöyledir: “Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir. Aynı konuda 14.01.2007 tarihli “Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin” 7. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesinde “Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesinde belirtilen yasal şartlar varsa, suç işleme şüphesi altındaki tanıklıktan çekinme hakkı olan şahıslar hakkında da hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla bu tedbire başvurulabilir.” hükmü yer almakta idi. Bu hüküm Danıştay 10. Dairesi tarafından iptal edilmiştir. Söz konusu iptal kararı 22.02.2010 gün ve 2007/2795 E.2010/1399 K.sayılıdır. Bu karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 04.11.2010 gün ve 2010/2072 - 1467 sayılı kararıyla onanmıştır. Danıştay 10. Dairesi bir başka başvuru nedeniyle yürütmenin durdurulması talebini incelerken 09.05.2012 gün ve 2012/1001 E sayılı karar ile söz konusu önceki iptal kararına da atıfta bulunmuştur. Sanık Abdülkadir ile Sıraç kardeştirler. Birbirleri hakkında tanıklıktan çekinme hakları bulunmaktadır. CMK nun 135. maddesinin 135/2 maddesi gereği kendi aralarındaki telefon konuşmaları kayıt edilemeyecektir. İki kardeşin aynı olayda şüpheli veya sanık olmaları da bu durumu değiştirmeyecektir. Başka bir ifadeyle tanıklıktan çekinme hakkı olanların suça iştirak şüphesi olsa dahi aralarındaki iletişimleri kayda alınamaz. (Prf.Yener Ünver - Prf.Hakan Hakeri. Ceza Muhakemesi Hukuku 8.Baskı 1. cilt s. 604 Adalet Yayınevi- Prf Ersan Şen Türk Hukukunda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı X Muhbir 4.baskı s.156-157) Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 13.10.2009 gün ve 2009/1721-5855 sayılı kararında da aynı olayda sanık olan kardeşlerin kendi aralarında yaptıkları telefon görüşmelerin kaydedilmesini kanun dışı elde edilmiş delil olarak kabul edilmiştir. Somut olayımızda da sanıklar kardeştirler ve kendi aralarındaki telefon konuşmaları kayda alınamaz, aleyhlerine delil olarak kullanılamaz. Mahkeme kararı bu yönden de CMK nun 135. maddesinin 2. fıkrasına aykırı olup bozulması gerekir. Açıkladığım bu gerekçelerle Sayın Çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.