Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2009/14583 E. 2012/17888 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : 5607 sayılı yasaya aykırılık HÜKÜM : Hükümlülük ve müsadere Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; 5237 sayılı yasanın 53.maddesi gereğince belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılan sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilmesine, diğer kişilere yönelik bu hakları bakımından da aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Yasaya aykırı, sanık ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322.maddesi uyarınca 5237 sayılı TCK.nun 53/1-c bendinde belirtilen haklardan koşullu salıverilme tarihine kadar aynı madenin a, b, d, e bendinde belirtilen haklardan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 04/06/2012 günü oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Mahkeme, sanığın atılı suçu işlediğini kabul emiş ve teşdit uygulayarak eyleme öngörülen cezanın asgari haddinin üzerinde bir ceza belirlemiştir. Suçun sübutu ve düzelterek onama nedeni konusunda Mahkemenin kabulünü benimseyen sayın çoğunluğun görüşüne katılıyorum. Ancak Mahkemenin teşdit uygularken göstermiş olduğu gerekçeyi benimseyen sayın çoğunluğun görüşüne aşağıdaki nedenle katılmıyorum. Hakimin somut olayda, kanuni tanımda öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında cezayı belirlerken hangi nedenlere (ölçütlere) göre belirleyeceği 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Cezanın belirlenmesi" başlıklı 61. maddesinin 1. fıkrasında bentler halinde sayılmıştır. Anılan fıkra hükmü şöyledir: "MADDE 61. - (1) Hakim, somut olayda; A)Suçun işleniş biçimini, B)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları, C)Suçun işlendiği zaman ve yeri, D)Suçun konusunun önem ve değerini, E)Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, F)Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, G)Failin güttüğü amaç ve saiki, Göz önünde bulundurularak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler. " Bu hükümden de anlaşılacağı gibi hakimin kanunda öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında bir ceza belirlemesi için gözeteceği nedenler teker teker ve sınırlı olarak sayılmıştır. Hakim bu nedenlerin dışında başka bir neden ve gerekçe ile alt sınırdan ayrılarak ceza belirleyemez. Başka bir anlatımla Kanunda sayılan bu nedenler genişletilemez ve değiştirilemez. Kuşku yok ki hakim Kanunda öngörülen cezanın alt ve üst sınırı var ise bu durumda hakim cezayı belirlerken dosya kapsamına uygun olan yasal gerekçeleri de göstermek suretiyle alt veya üst sınırdan ceza belirleyebileceği gibi iki sınır arasında da bir ceza belirleyebilir. Somut olayda sanık hakkında uygulanan maddedeki ceza da alt ve üst sınırı olan bir hürriyeti bağlayıcı cezadır ve hakim, asgari haddin üzerinde iki sınır arasında bir ceza belirlemiştir. Hakim, bu cezayı belirlerken şu nedene (ölçüte-gerekçeye) dayanmıştır: "sanığın suça olan eğilimi de nazara alınarak taktiren ve teşdiden " Bu gerekçe, cezanın alt-üst sınır arasında belirlenmesi için gözetilecek yukarıda yazılı nedenler arasında değildir. Hakim, cezayı belirlerken 61. maddede yazılı nedenlere dayanmamıştır, dayanmak istememiştir. Yasal olmayan bir nedene dayanarak teidit uygulamıştır. Hakimin somut olayda kabul ettiği bu gerekçe, TCK nın 50. maddesinde düzenlenen kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlardan birine çevrilmeme veya 51. maddede düzenlenen hapis cezasının ertelenmeme ya da 62. maddeye göre cezadan takdiri indirim yapamama gerekçesi olarak gösterilebilirse de cezanın asgari hadden ayrılarak uygulanacak teşdit sebebi olarak gösterilmesine yasal olanak yoktur. Açıkladığım bu nedenle kararın bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın yoğunluğu onama kararına katılmıyorum.04.06.2012