Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2008/3962 E. 2011/16968 K.

5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa aykırılıktan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonucunda İskenderun Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 30.11.2007 tarihli ve 2007/6766-3431 – 1841 sayılı iddianamenin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 170.maddesine uygun bulunmadığından bahisle aynı Kanunun 174.maddesi gereğince iadesine dair, İskenderun 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.12.2007 tarihli ve 2007/368 iddianamenin değerlendirilmesi sayılı kararına yönelik itirazın reddine ilişkin, İskenderun Ağır Ceza Mahkemesinin 27.12.2007 tarihli ve 2007/1039 değişik iş sayılı kararı aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığından verilen 19.02.2008 gün ve 10685 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren dava dosyası Cumhuriyet Başsavcılığının 13.03.2008 gün ve KYB. 2008-048006 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu. Mezkür ihbarnamede; 21.03.2007 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisince, kabul edilen 26479 sayılı R.G'de yayınlanan 31.03.2007 tarihli 5607 sayılı Kanunun 3`ncü maddesinin gerekçesinde; "5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri karşısında, 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan fiillerin bir kısmı müeyyidesiz kalacağından, söz konusu boşluğun doldurulması amacıyla, madde hükmünde suç tanımları yeniden yapılmış ve bazı fiiller, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu hükümlerine göre idari para cezasını gerektiren kabahat olarak tanımlanmıştır. 4926 sayılı Kaçakçılık Mücadele Kanununun mevcut sisteminde, suç oluşturan fiiller 3`üncü maddede, buna karşılık bu fillerin yaptırımı ise 4`üncü maddede düzenlenmiştir. 3`üncü madde de yapılan değişiklikle, suç veya kabahat oluşturan fiillerin yaptırımı da aynı madde kapsamında düzenlendiğinin" kabul edildiği, 5607 sayılı Kanunun 5.maddesinin gerekçesinde, maddenin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun etkin pişmanlık konusundaki düzenlemelerine uygun olarak tanzim edildiğinin ifade edildiği, Dolayısıyla 5237 sayılı Kanundaki etkin pişmanlık kurumunun 5607 sayılı Kanundaki etkin pişmanlık kurumu ile aynı mantık temeline oturduğu, 5271 sayılı Kanun Altıncı Kısım Birinci Bölüm kapsamında düzenlenen 153.maddesi uyarınca soruşturmanın şüphelisi olan şahsın dosyadaki bütün belgelere ulaşılabildiği, 5271 sayılı yasanın 161.maddesinde Cumhuriyet Savcısının görev ve yetkilerinin düzenlendiği, 5607 sayılı kanun uyarınca gümrüklenmiş değer, eşyanın cif kıymeti ile gümrük vergileri toplamının kastedildiği, bahsi geçen değerlerin de resmi gazete de tarifeler halinde yayınlandığı, 5237 sayılı kanun 4.maddesinde, kanunun bilinmemesinin mazeret sayılamayacağı, dolayısıyla bu değerlerin herkesçe bilindiğinin kabul edildiği, Ayrıca 5237, 5271 ve 5607 sayılı Kanunlarda Cumhuriyet Savcısının şüpheliye etkin pişmanlığı ihtar yoluyla bildirmesi, şüpheliye lehe kanun maddelerinden yararlanmaya Cumhuriyet Savcısının zorlaması, tahrik etmesi yasal olarak mümkün olmadığı, kanunun Cumhuriyet Savcısına yasa böyle bir görevde vermediği, şüphelinin etkin pişmanlıktan yararlanmak için bizzat Cumhuriyet Başsavcılığına müracaatı gerektiği cihetle, itirazın bu gerekçelerle kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiş ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozmaya atfen ihbar olunmuş bulunmakla Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden öte yandan CMK.174.maddesi içeriğine göre Cumhuriyet Savcısı tarafından etkin pişmanlık halinin hatırlatılmamasının da iddianamenin reddi nedenleri arasında yer almadığı gözetilerek İskenderun Ağır Ceza Mahkemesinin 27.12.2007 tarihli ve 2007/1039 değişik iş sayılı kararının CMK.nın 309/4-a maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde mahkemesince yapılmasına, 05.10.2011 günü oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY 03.08.2007 tarihinde aracında idarece belirlenen gümrüklenmiş değeri 1866.54 Lira olan 420 paket kaçak sigara bulunan sanık hakkındaki evrağın gönderilmesi sonucunda Cumhuriyet Savcısı tarafından sanık dinlenilmeden ve gerçek gümrüklenmiş değer saptanmadan 30.11.2007 günlü iddianame ile 5607 sayılı kanunun 3/5, TCK.nun 54, 53. maddelerinin uygulanması istemiyle kamu davası açılması üzerine, İskenderun 1. Asliye Ceza Mahkemesi 12.12.2007 günlü kararıyla ve özetle; “5607 sayılı yasanın 5/2. maddesinde yazılı etkin pişmanlık kurallarının sanığa hatırlatılmadan dava açılması,” nedeniyle iddianamenin iadesine karar vermiş, Cumhuriyet Savcısının itirazını inceleyen İskenderun Ağır Ceza Mahkemesi ise 27.12.2007 günlü kararıyla; -5607 sayılı yasanın 5/2. maddesinde yazılı etkin pişmanlık kurallarının diğer kanunlarda yazılı olanlardan farklı olduğu, -Ödemenin soruşturma evresi ile sınırlandırıldığı, -”Gümrüüklenmiş değerin 2 katı paranın ödenmesi”koşuluna bağlandığı, ancak şüphelinin bu miktarı bilmesinin mümkün olmadığı, -Ödenecek miktarın ya gümrük idaresince ya da Cumhuriyet Savcılığınca bilirkişi marifetiyle saptanabileceği, -Şüphelinin, soruşturmanın ne zaman sonuçlandırılacağını bilmesinin olanaksız olduğu, şeklindeki gerekçelerle, zabıta ya da Cumhuriyet Savcılığınca, 5607 sayılı yasanın 5/2. maddesinde yazılı etkin pişmanlıktan yararlanma hakkının ve ödeme miktarının şüpleliye hatırlatılmasında zorunluluk bulunduğu ve buna uyulmadan kamu davasının açılmasının yasaya aykırı olduğu sonucuna varılarak itirazın reddine karar verilmiştir. İskenderun Ağır Ceza Mahkemesinin anılan red kararının ihbarnamede yazılı gerekçelerle kanun yararına bozulmasının istenmesi üzerine sayın çoğunlukça verilen bozma kararına yasaya aykırı olduğu düşüncesiyle katılma olanağı bulunamamıştır. Çünkü; Yukarıda özetlenen İskenderun Ağır Ceza Mahkemesinin gerekçelerinin tamamı aynen benimsenmektedir. Ayrıca; 5607 sayılı Yasanın getirdiği ve verilebilecek hapis cezasının yarı oranında indirilebilmesini sağlayabilecek etkin pişmanlık hakkının şüpheliye hatırlatılmasının zorunlu olmadığını kabul etmek, bu yasal hakkı tamamen kullanılamaz hale getirme sonucunu doğurabilecektir. Çünkü; a)Şüpheli gümrüklenmiş değerin ne olduğunu bilebilecek durumda değildir. “Cif kıymet ve gümrük vergilerinin, Resmi Gazetede yayımlanan tarifelerin takibi ile bilinebileceğini” kabul etmek tamamen gerçeklerden uzak bir varsayımdır. b)İdarece belirlenen gümrüklenmiş değerin ödemeye esas alınamayacağı, Anayasa Mahkemesinin 4926 sayılı yasanın 34. maddesindeki kuralı iptal gerekçesinde ayrıntısıyla açıklamıştır. c)Çalışkan ya da kötü niyetli bir Cumhuriyet Savcısı evrak kendisine geldiği gün kamu davasını açarak şüphelinin etkin pişmanlıktan yararlanma hakkının ortadan kaldırılmasına yol açabilecektir. d)Soruşturmanın kaç gün süreceği konusunda hiçbir şekilde bilgisi olamayacak şüpheli bu hakkını sözü edilen belirsizlikler içerisinde kullanamazsa, yasanın metni, etkin pişmanlığı soruşturma evresi ile sınırlandırdığından, kovuşturma evresinde kullanamayacak ve yarı oranındaki indirimden hiçbir şekilde yararlanamayacaktır. Hemen belirtilmelidir ki, TCK.nın 93, 168, 193, 221, 248, 269, 274 ve 293 maddelerinde düzenlenen etkin pişmanlıklarda, kouşturma evresinde değişik oranda da olsa indirimden yararlanma olanağı olduğundan, Cumhuriyet Savcısınca hatırlatılmadan dava açılması halinde, bu hakkın kullanılması imkanı var iken 5607 sayılı yasanın 5/2. madesince bu olanak engellenmektedir. Tüm bu nedenlerle, Kaçakçılık soruşturması sırasında, Cumhuriyet Savcısının gümrüklenmiş değeri bilirkişi marifetiyle saptaması, bunun 2 katı parayı ödemesi halinde 5607 sayılı yasanın 5/2. maddesindeki etkin pişmanlıktan yararlanma hakkının şüpheliye hatırlatmasının zorunlu olduğu sonucuna varılmaktadır. Anılan zorunluluğa uyulmamasının iddianamenin iadesi sebepleri arasında açıkça yazılı olmaması sorununa gelince; 5607 sayılı yasanın etkili pişmanlığı soruşturma evresiyle sınırlı tutan yapısının 2007 yılında, CMK.nın yürürlüğünden çok sonra yürürlüğe girmesi karşısında yorum ve kıyas yapmanın zorunlu olduğu düşüncesiyle, Hatırlatma zorunluluğunun; 1)CMK.nın 170/5. maddesindeki “iddianemenin sonuç kısmında şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil lehine olan hususlarda ileri sürülür” biçimindeki kuralı, 2)Sanık yararına sonuç doğurması nedeniyle kıyaslanabilecek, ”ön ödeme'ye” benzetilerek, CMK.nun 174/1-c maddesinde yazılı kurallarını birlikte yorumlanmasının sonucunda kabul edilmesinin doğru olacağı ve açıkladığımız gerekçelerle kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi gerektiğini düşündüğümden, çoğunluk kararına katılamıyorum.