Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2010/4264 E. 2010/7668 K.

Mağdurun beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...'ın yapılan yargılanması sonunda; atılı suçtan mahkümiyetine dair, ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 16.10.2009 gün ve 2008/12 Esas, 2009/237 Karar sayılı re'sen de temyize tabi hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü: Cinsel istismar eylemi neticesinde 5237 sayılı TCK.nun 103/6. maddesi anlamında mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan rapor alınmaması ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun, Dairemizce de benimsenen 30.05.2006 gün ve 2006/147 Esas, 2006/149 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; 5377 sayılı ve 29.06.2005 günlü yasa değişikliği öncesinde sonuç cezanın 20 yıl ile sınırlı olduğuna dair yasada hüküm olmadığı gibi, temel cezanın üst sınırının gösterilmediği durumlarda bunu 20 yıl ile sınırlayan 49/1. maddesinin sonuç cezayı da sınırlar şekilde yorumlanmasının mümkün bulunmadığı, suç tarihinden önce 5377 sayılı yasa ile 5237 sayılı yasaya eklenen 61/7 maddesine göre sonuç cezanın 30 yıldan fazla olamayacağı şekilde düzenleme de nazara alınmadan mahkemece 5237 sayılı TCK.nun 103/2, 103/3-4 ve 43/1. maddeleri ile belirlenen 22 yıl 6 ay hapis cezasının 49/1. madde ile 20 yıla indirilmesi suretiyle eksik ceza tayini karşı temyiz olmadığından TCK'nun 53. maddesinde düzenlenen güvenlik tedbirlerinin mahkümiyetin yasal sonucu olması nedeniyle kazanılmış hakka konu olmayacağı, kararda TCK'nun 53/5. maddesinin uygulanmaması yalnız başına bozma nedeni teşkil etmeyeceğinden ve mahallinde bu hususta her zaman karar verilmesi mümkün görüldüğünden bozma nedeni yapılmamıştır. Delillerle iddia ve savunma duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanık müdafiin temyiz itirazlarının reddiyle re'sen de temyize tabi usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 21.10.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.